土地储备法律制度研究论文

土地储备法律制度研究论文

2002年调入华中科大以来发表论文：1．关于信息化与中国公共组织绩效评估的若干问题。中国行政管理（第二作者），2002⑽2．国有企业改制中土地使用权处置方案刍议。新世纪土地问题研究，湖北科学技术出版社，2002年3．企业土地资产决策方法。新世纪土地问题研究，湖北科学技术出版社，20024．企业土地与土地资产。财政与发展，2002⑿5．企业土地资产决策及其决策方法。全国技术经济与创新学术年会。重庆，2002年10月6．开发区土地资源的可持续利用。中国高新区，2003⑼7. 政府信息化与政府绩效。湖北社会科学，2003⑽8. 城市化进程中土地资源的可持续利用。土地资源管理与可持续利用研究。湖北科技出版社，2003年9. 略论土地整理。土地资源管理与可持续利用研究。湖北科技出版社，200310.城市化进程中土地的需求与供给。中国房地产，2004⑴11.经营城市：开发区可持续发展之路。华中科技大学学报，2004⑵12.开发区土地资源的可持续利用与管理。中国土地科学，2004⑵13.武汉中国光谷创建汤逊湖综合商务中心的必要性分析。长江论坛，2004⑵14.改进和完善开发区的土地资源管理体制。中国房地产，2004⑻15.宏观调控型土地管理体制下的地籍管理。2004年度中国大陆与港澳台“地籍管理与地籍科学”学术研讨会，澳门，2004年9月14-17日16.对中国城市土地储备制度的评析。城市规划汇刊，2004⑹17.论土地政策参与宏观经济调控。树华中科技大学教授立科学发展观提高土地资源保障能力研究。湖北科学技术出版社，2004年18.企业土地资产经营与管理研究评述。树立科学发展观提高土地资源保障能力研究。湖北科学技术出版社，2004年19.地籍管理，路该怎么走与趋势。中国土地，2004⑿20.开发区发展的一般规律与趋势。中国高新区，2004⑿21.城市储备土地供应方式的创新。中国房地产，2005⑶22.“地荒论”站不住脚。中国国土资源报（地产周刊），2005年3月29日23.向开发商大片供地的风险。中国国土资源报（理论导刊），2005年8月22日24.土地储备制度对中国社会福利的影响分析。理论月刊，2005（9c)25.关于设置土地资产管理学科方向的探讨。中国农业教育，2005⑸26.土地储备制度对中国房地产业发展的影响。Proceedings of CRIOCM 2005 International Research Symposium on Advancement of Construction Management and Real Estate,Hangzhou,China,30th Nov.,2005(ISBN:962-367-491-0)27.公共管理视角下的城市规划职能探析。城市规划学刊，2005⑹28.建立政府授权监督下的城市土地储备运行机制的经济学分析。科技进步与对策，2005⑾29.土地政策与房价上涨的关系辨析。节约集约用地促进可持续发展。中国大地出版社，2005年30.关于武汉“地王”现象的冷思考。节约集约用地促进可持续发展。中国大地出版社，2005年31.论城市土地储备制度的法律基础。中国土地科学，2005⑹32.公众参与是完善土地储备制度的有效途径。湖北社会科学，2005⑿33.开发区土地集约利用问题研究。中国房地产研究，2005⑷34.地价与房价的关系及控制地价的对策。统计与决策，2006⑴35.土地储备制度对城市居民社会福利的影响。湖北社会科学，2006⑴36.土地规划修编的公众参与问题研究。国土资源导刊，2006⑴37.关于土地资源管理专业不动产估价学科方向的探讨。中国地质教育，2006⑵38.土地政策参与宏观调控对房地产市场的影响。中国房地产，2006⑷39.从城市地价变化看土地储备对房地产市场的影响——以武汉市为例。特区经济，2006⑷40.城市闲置土地处置方式创新思路。中国房地产，2006⑹41.不动产估价师的培养与土地资源管理专业的学科建设。中国土地科学，2006⑶42.物业管理中业主权利保护问题浅析。中国房地产，2006⑼ on Coordination of Real Estate and Macro-economy Development: Empirical Analysis of a National-Level Hi-Tech Development Zone. Proceedings of CRIOCM 2006 Internatinoal Research Symposium on Advancement of Construction Management and Real Estate Volume 2,pp1045-105444.中国内地土地储备与香港土地批租制度比较研究。中国房地产研究，丛书之二十七，第71-84页。45.土地储备对于武汉地价影响机理分析。中国房地产金融，2006⑾46.开发区房地产与宏观经济发展协调性研究。建设社会主义新农村土地问题研究。湖北科技出版社，200647.论新形势下的农用地分等定级与估价。建设社会主义新农村土地问题研究。湖北科技出版社，200648. 拆迁评估中存在的问题及解决途径。城市问题，2007⑴49.房地产宏观调控的有效措施：盘活城市闲置土地。中国房地产，2007⑶50. 关于土地资源管理专业高等教育发展的思考。中国地质教育，2007⑵51.土地利用的城乡统筹——城市建设用地供应与农村宅基地整理复垦。土地利用的城乡统筹和区域统筹——2007中国科协年会分会场论文集，武汉，200752. On Regional Urban Land Grade-Rank-Price System. Proceedings of CRIOCM 2007 International Research Symposium on Advancement of Construction Management and Real Estate,8-13 August,Sydney,Australia,pp112-11653.城镇建设用地供应、农村宅基地复垦与城市政府的责任。2007年中国土地学会学术年会论文集。长沙，2007年11月23日——26日

目 录 摘 要 I Abstract II 第1章 绪论 1 研究目的 1 研究意义 1 研究内容 1 第2章 房地产开发概述及相关土地政策分析 2 房地产开发概述 2 房地产开发的含义 2 房地产的特性 2 房地产开发的特性 3 与房地产开发相关土地政策 5 年1月，国税总局发布《关于房地产开发企业土地增值税清算 管理有关问题的通知》 5 2007年10月，国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有建设用地 使用权的通知》 5 2007年11月，《土地储备管理办法》 6 第3章 土地增值税清算政策对房地产开发的影响 8 概述.8 压缩房地产开发行业利润空间 9 加速房地产开发行业整合速度 9 囤积土地现象将得到抑制 10 改变房地产开发供应结构10 影响房价走势有待进一步观察10 本章小结 11 第4章 土地招标拍卖挂牌出让政策对房地产开发的影响 12 我国土地招标拍卖挂牌制度现状 12 实行“招拍挂”对房地产开发地价的影响 12 实行“招拍挂”对房地产开供应量的影响 13 实行“招拍挂”对房地产市场的影响 13 本章小结 13 第5章 土地储备制度对房地产开发的影响 15 土地储备制度概述 15 土地储备制度对房地产开发的正面影响 15 土地储备制度对房地产开发的负面影响 17 本章小结 18 第6章 对房地产开发有影响的其他土地政策——土地供应政策 20 土地供应总量的影响 20 土地供应结构的影响 20 土地供应方式的影响 21 管理政策的影响 21 本章小结 22 第7章 土地政策效果评价及建议 23 土地政策的效果评价 23 土地增值税清算政策的效果评价 23 土地招标拍卖挂牌出让政策的效果评价 24 土地储备制度效果评价 25 土地供应政策的效果评价 26 针对土地政策存在问题的建议 27 完善土地增值税清算政策的建议 27 土地招标拍卖挂牌出让政策的建议 28 发展我国土地储备制度的建议 29 完善土地供应政策的建议 30 第8章 总结 32 致谢 34 参考文献 35

我国土地储备制度对房地产市场的影响内容摘要：本文运用相关分析等定量分析方法，对城市土地储备制度实施后我国房地产市场状况进行深入的分析，得出土地储备制度对我国房地产市场负面影响不大的结论。并从土地储备数量、土地供应结构、土地储备法律法规、土地储备管理、土地储备组织体制几方面对进一步完善我国土地储备制度提出了对策和建议。关键词：土地储备制度 房地产市场 对策建议土地储备制度在我国的兴起综合来看，我国土地储备制度率先在市场经济较为发达的深圳和上海得以实施。此后，杭州、厦门、南京、青岛、广州、郑州等城市也先后成立土地储备机构，开展土地储备工作。目前我国已有近半数的市县建立了土地储备制度。我国土地储备制度的含义是：由城市政府委托或设立的专门机构，对通过收回、收购、置换、征用等方式取得的土地进行前期开发、整理，并予储存，根据城市土地利用规划和年度用地计划，将所储备的土地以招标、拍卖等方式有计划地投入市场，以供应和调控城市各类建设用地需求的一种经营管理制度。城市土地储备制度应用状况近年来，土地储备制度在我国一些城市的运作取得了巨大成效，在完善土地市场、控制土地供应、促进城市产业结构调整和基础设施建设等方面的优越性已逐步表现出来。但是，随着土地储备实践的深入，人们对该制度在房地产市场的影响方面存在着许多疑虑。地价房价上涨，开发市场起点不公在已建立土地储备制度的城市中，土地出让价格大幅上扬，商品房价格随之上涨。以杭州市为例，近年来该市地价、房价呈不断上扬趋势。同时，与目前的土地出让价格比较，实施土地储备制度前的我国城市土地出让价格很低，制度实施前后地价差异很大。相邻地块的两个项目由于土地成本的差异，导致开发的起跑线不公平。如何平衡制度实施前后一级市场的价格差异，如何在历史与现实之间找到平衡点，是当前困扰我国许多城市政府的一个急需解决的问题。市场结构失衡，多层次需求难满足我国推行房产改革政策的目的是采取多渠道、多途径来满足城镇居民不同层次的住房需求。有人认为，土地储备的实施在一定程度上影响了这一目标的实现，它导致房产开发走向集约与垄断，市场逐渐被一些实力强的开发企业所占据，小型与实力较弱的开发企业被淘汰出局，而当前实力强的开发企业着眼于高档和高回报开发，销售的对象是高收入群体。即使是面向普通工薪阶层开发的经济适用房，开发档次和市场价格也较高，部分消费者难以承受。房地产市场结构的失衡使多层次的住房需求得不到有效满足，也造成高档商品房供需矛盾加大。土地储备制度对房地产市场影响的分析作为土地资源的配置方式之一，土地储备制度的实施必然对房地产市场、土地资本市场产生影响。但是，该制度是否是引起城市地价上涨的主因，这就需要深入研究，它直接关系到我国城市土地储备制度今后的发展与完善。对城市土地价格上涨的分析纠正扭曲的地价是城市地价上涨的直接原因我国土地储备制度是在土地真实价值受到抑制，土地价格严重扭曲的情况下建立起来的，招标、拍卖方式带来的地价合理上涨是土地价值的真实体现。在先前不规范土地市场中，地价或成交价低，一方面是土地隐型市场不注重价格杠杆作用的结果，另一方面灰色交易造成了国家利益的严重损失。据测算，我国的土地资产有25 万亿元。由于种种原因，目前全国土地资产每年流失近100亿元。实施土地储备制度，土地市场在公平、公开的平台上运作，必然带来地价的上涨，其实质是国家作为土地所有者对土地收益权的体现。土地市场无序炒作是地价上扬的重要原因 目前在建立土地储备制度的城市中，招标拍卖出让土地出现了地价的非正常上涨。日本学者野口悠纪雄曾用现实地价与理论地价的差异来衡量东京市土地市场的健康状况。其中的理论地价是指地租的资本化。结合我国的实践，政府在土地的出让环节中都要确定基准地价、标定地价和出让底价。其中，基准地价是指政府按土地级别、用地类型或区段位置评估确定的平均价格。它是政府宏观调控地价和进一步评估标定地价、出让底价的基础；标定地价是政府根据需要评估的具体地块，在正常土地市场和正常经营管理条件下某一日期的土地使用权价格。它是政府出让土地使用权时确定出让金额的依据；出让底价是指经具有土地评估资格的机构按规定的程序进行评估后，由市土地行政主管部门根据基准地价和标定地价所确定的土地使用权价格。由此可见，这三种价格在一定程度上具备了理论地价的含义，土地出让价格只有在理论地价的合理范围内波动才是正常的。土地储备对土地价格的影响不大以杭州市为例，对该市自实施土地储备制度以来的土地储备库存量和土地交易价格进行相关分析：土地储备库存量（DS）与土地交易价格(DP)的相关系数为 ，为显著相关。但在对该样本相关系数进行显著性检验时发现t值偏小，总体相关系数接近零值，土地储备量与土地价格呈弱相关关系。对土地储备库存量（DS）与土地交易价格（DP）进行简单回归分析，土地储备库存量对地价的解释能力较弱。DP= (t= )拟和优度检验R=，F=，DW= (DP)= (DS) (t= )拟和优度检验R=，F=，DW=由以上回归模型的解释，土地储备库存量与地价间的相关关系较弱。土地储备库存量每增加1万平方米，对地价平均有元/平方米上涨的贡献。按照弹性解释，如果土地储备库存量增加1%，地价只变动。通过以上分析可知，土地价格上涨并不是由土地储备制度造成的，土地储备对土地价格的影响不大。对商品房价格上涨的分析房价上涨是多种因素共同作用的结果。其中，开发成本、市场需求等因素是主要的。开发成本上升是房价上涨的主要原因在土地拍卖供应方式中，开发商的土地成本投入数额受到市场竞争的影响，必然以市场最高价才可竞得理想的土地。而将土地成本增加部分转嫁至房价是开发商转嫁开发风险的必然选择。以杭州市为例，对该市自实施土地储备制度以来的商品房销售价格和土地交易价格进行相关分析：房价（HP）与土地交易价格（DP）的相关系数为，为高度相关。对房价（HP）与土地交易价格（DP）进行简单回归分析，土地交易价格对房价有很好的解释能力。HP= 815+(t= )拟和优度检验R=，F=96，DW= (HP)= (DP)(t=)拟和优度检验R=，F=，DW=由以上回归模型的解释，房价与地价之间有很强的正相关关系。土地交易价格每增加1元/平方米，对房价平均有元/平方米上涨的贡献。按照弹性解释，如果土地交易价格增加1%，房价将变动。房地产市场需求的相对旺盛是拉动房价上涨的又一因素 目前我国正处于城市化的加快发展阶段，土地供应的高度垄断直接导致城市用地需求猛增，间接影响城市房地产开发进程和总量增加，进一步导致房屋需求上升。需求的相对旺盛必然引起房价的上涨。以杭州市为例，对其近年来的商品房销售价格和商品房销售面积进行相关分析：房价（HP）与商品房销售面积（M）的相关系数为，为高度相关。对房价（HP）与商品房销售面积（M）进行简单回归分析，商品房销售面积对房价有较好的解释能力。HP= (t= )拟和优度检验R=，F= ，DW= (HP)= (M)(t=)拟和优度检验R=，F= ，DW= 由以上回归模型的解释，房价与房屋销售面积之间有较强的正相关关系。商品房销售面积每增加1万平方米，对房价平均有元/平方米上涨的贡献。按照弹性解释，如果销售面积增加1%，房价变动。土地管理上的缺陷也在一定程度上影响了房屋的整体价格水平 我国一些城市从鼓励扶持某一事业发展的目标出发，曾相继出台了一系列土地优惠政策，主要针对经济适用房、以房带路、招商引资、扶持骨干企业、帮助特困企业等等。由于政策执行上的自由度大，管理很难到位，造成土地资产流失，也没有达到扶持的目的。此外，由于国家对经济适用房土地获取、设计方案、购房对象范围限定等方面还缺乏严格有效的管理，一些房地产开发商千方百计以经济适用房名义取得划拨土地后，不按国家规定的标准建设经济适用房，造成了房地产市场竞争不公、产品结构不合理和土地供应的无序。因而土地储备制度对我国房地产市场的负面影响不大，不会直接导致房地产价格上扬。完善土地储备制度的对策建议为了使土地储备制度对我国城市建设发挥更大的作用，有必要对该制度进行进一步的完善，具体建议如下：合理控制土地储备的范围和数量土地储备制度是确保政府切实垄断土地一级市场的一种管理制度。但必须指出，不能以垄断影响土地市场的发育，也不能盲目扩大土地一级市场的边界，必须正确处理政府调控与市场配置的关系，合理控制进入土地储备的范围和数量。我们认为，在地价上涨过快的城市，完全可以通过成立有形的土地交易市场，允许一些有闲置土地的企业上市交易，这样既可以让闲置的土地尽快流动起来，增加土地供应量，也可避免土地资源浪费。科学合理地确定土地储备数量是土地储备制度正常运行的重要保证。但土地储备过多，会造成资金占用过多，加大土地储备机构的经营风险。合理的土地储备数量要根据土地市场供求关系来确定，而土地供求取决于社会、经济、政策等若干因素，要通过对相关历史数据进行统计分析，设计需求预测模型，进而得出最佳土地储备数量。加大土地供应结构的调整力度土地供给结构与需求结构的协调均衡是土地市场供求平衡的更高层次的要求。在目前我国一些城市已出现地价、房价大幅上涨的情况下，土地储备机构不仅要根据市场的实际需要和经济发展实际及时地掌握土地投放总量，更要从市场细分的角度，适时调整各类不同用途的土地储备量和供给量，化解土地市场供需失衡的矛盾。就当前我国房地产市场状况而言，当务之急是紧缩城市中心区住宅用地和城市高档房地产用地，对开发高档商品房，不仅要从供给源头上进行限制，还要以高地价、高税收等手段加以限制；落实经济适用房、廉租房政策，对面向百姓的商品房所用土地要适当放宽，满足居民日益增长的住房需求。在“放宽”政策的同时，要切实规范土地行政管理行为，避免土地供应政策带来的漏洞。建立健全相关配套的法律法规建立健全相关配套的法律法规，用配套的法律手段解决现实中的问题 如公益型用地的收购与管理、原建成区的隐形土地市场问题等等；同时要严格执法，加大管理力度，使土地储备工作顺利进行。建立依法监督的机制，对储备机构的工作进行监督，以保障储备目标的实现应建立土地储备工作信息公开制度，尽量公开土地储备机构在土地收购、开发、储备和出让环节中的资料和信息，便于各方的监督和投诉。同时，通过公开如年度土地出租、出让计划、一级土地市场交易资料、土地储备数量等市场信息，促进房地产开发市场的理性发展，引导市场化的开发商能够根据信息进行分析预测，做出理性的投资决策。强化土地储备管理的监控职能土地储备管理监控职能的弱化严重地阻碍了城市土地市场和房地产市场的健康有序发展。因此，要强化土地储备管理的监控职能，加强对土地使用状况和土地价格的全程监控和跟踪管理。具体来讲，监控的内容一是建设用地的选址、用途是否符合城市土地利用总体规划和城市建设规划的要求；二是建设项目是否按法定程序和审批权限申请和审批，有无违反规定用途使用土地；三是土地利用是否按规定的进度进行建设，有无占而未用的土地；四是土地价格是否合理，是否故意抬高地价或压低地价，从事炒卖地皮的非法活动。同时，与房地产管理部门密切配合，实行地价与房价的链接管理，杜绝房地产市场不合理定价行为。重构土地储备的组织体系在我国城市建立土地储备制度的初期，以杭州市为代表的分层次两级管理模式的组织体制的运行比较顺利。但随着土地储备制度实践的深入，这种体系的弊端日益暴露。一方面，土地储备机构挂靠土地行政管理部门，接受后者的直接领导，致使其地位弱化，运作效率不高；另一方面，在土地储备实施中需要相互配合的城市规划、计划、建设、财政、环保、房管等多个政府职能部门之间的责任不清，未形成协作的格局。为此，应该对土地储备机构挂靠于土地行政管理部门的现有体系进行改革。其目标是，建立由市土地与房产管理委员会直接领导土地储备机构的新体系。具体内容是：城市政府通过机构改革，对与城市土地利用和管理直接有关的部门进行整合，组建土地与房产管理委员会。该委员会下设土地管理、房产管理、城市规划以及土地储备等若干办公室。新的组织体系有利于提高土地储备机构的地位，为充分发挥其作用提供条件也有利于各部门之间的协调。参考资料：1. 杨遴杰、林坚、高永，国外土地储备制度及借鉴，中国土地，2002（5）2. 吴次芳、谭永忠，我国城市土地储备的几个问题，城市问题，2002（5）3. 刘田，构筑土地市场巍峨大厦——红五月纵横谈，中国土地，2002（6）4. (日)野口悠纪雄著，汪斌译，土地经济学，北京：商务印书馆，19975. 毛镇林、赵相如、王待宗，政府建个“土地储备中心”如何——杭州土地资源收购储备制度评述，杭州市土地储备中心网6. 陈迪，“土改”点燃公平之火，决策资源房地产研究中心网7. 沈兵明、罗罡辉、卢春强、祝军，城市土地储备量研究——以杭州市为例，经济地理

土地储备与土地市场关系研究论文

一、量力而行，处理好多与少的关系对土地储备工作来说，资金是土地储备制度实施的关键。在控制土地储备量上，要本着“量力而行，不贪大，适度收，而不是多多益善”的原则。在规划和计划情况尚未完全明确的情况下，针对有潜力的用地项目，意向性储备，对存在储备可能性地块做出计划和方案，力争在土地储备上做到动作快，起步早，措施管用，土地储备要适时适量，不能因为一时市场气氛就大量征用。二、蓄放兼收，处理好蓄与放的关系对国有土地，可以采取四种方式予以储备：一是征；二是收；三是购；四是换。对有偿收购的土地，收购土地方式有三种：一是买断，即一次或几次将土地及其附着物补偿费交付原土地使用者后进行储备，适时出让或开发成熟后出让；二是定金收购，先给予原土地使用者定金，约定补偿方式和价款，待土地出让时再付给土地补偿费；三是预定收购，只约定补偿方式和价款，待土地出让后付给补偿费。三、增强“做地”功能，处理好“养”与“增”的关系“养”与“增”是增强政府“做地”功能的需要。政府垄断一级土地市场时，必须要确保土地的供应。随着土地市场需求的加大，储备中心某些功能的局限性已远远不能满足市场的土地供应量。随着城市化进程的加快，老城区可以盘活的土地越来越少，土地收购储备要向城郊的集镇改造转移，这使得“做地”的任务难度加大。因此，要建立一个专门的机构实现完成政府“做地”的功能。四.解决资金问题，处理好“储”与“投”的关系首先，要解决好融资渠道单一的问题。同时，也可以尝试从解决储备土地收益比例拨付充作土地储备资金，这样可以保证有足够的自有资金进行土地储备运作。对于拨付的比例，可以根据当地经济发展条件和土地储备的需求提出。如果没有资金，新的土地收不进来，老的土地又加工不了，土地储备就会形成金融风险。还要处理好出让价格的制订。 郭际军

目 录 摘 要 I Abstract II 第1章 绪论 1 研究目的 1 研究意义 1 研究内容 1 第2章 房地产开发概述及相关土地政策分析 2 房地产开发概述 2 房地产开发的含义 2 房地产的特性 2 房地产开发的特性 3 与房地产开发相关土地政策 5 年1月，国税总局发布《关于房地产开发企业土地增值税清算 管理有关问题的通知》 5 2007年10月，国土资源部出台《招标拍卖挂牌出让国有建设用地 使用权的通知》 5 2007年11月，《土地储备管理办法》 6 第3章 土地增值税清算政策对房地产开发的影响 8 概述.8 压缩房地产开发行业利润空间 9 加速房地产开发行业整合速度 9 囤积土地现象将得到抑制 10 改变房地产开发供应结构10 影响房价走势有待进一步观察10 本章小结 11 第4章 土地招标拍卖挂牌出让政策对房地产开发的影响 12 我国土地招标拍卖挂牌制度现状 12 实行“招拍挂”对房地产开发地价的影响 12 实行“招拍挂”对房地产开供应量的影响 13 实行“招拍挂”对房地产市场的影响 13 本章小结 13 第5章 土地储备制度对房地产开发的影响 15 土地储备制度概述 15 土地储备制度对房地产开发的正面影响 15 土地储备制度对房地产开发的负面影响 17 本章小结 18 第6章 对房地产开发有影响的其他土地政策——土地供应政策 20 土地供应总量的影响 20 土地供应结构的影响 20 土地供应方式的影响 21 管理政策的影响 21 本章小结 22 第7章 土地政策效果评价及建议 23 土地政策的效果评价 23 土地增值税清算政策的效果评价 23 土地招标拍卖挂牌出让政策的效果评价 24 土地储备制度效果评价 25 土地供应政策的效果评价 26 针对土地政策存在问题的建议 27 完善土地增值税清算政策的建议 27 土地招标拍卖挂牌出让政策的建议 28 发展我国土地储备制度的建议 29 完善土地供应政策的建议 30 第8章 总结 32 致谢 34 参考文献 35

我国土地储备制度对房地产市场的影响内容摘要：本文运用相关分析等定量分析方法，对城市土地储备制度实施后我国房地产市场状况进行深入的分析，得出土地储备制度对我国房地产市场负面影响不大的结论。并从土地储备数量、土地供应结构、土地储备法律法规、土地储备管理、土地储备组织体制几方面对进一步完善我国土地储备制度提出了对策和建议。关键词：土地储备制度 房地产市场 对策建议土地储备制度在我国的兴起综合来看，我国土地储备制度率先在市场经济较为发达的深圳和上海得以实施。此后，杭州、厦门、南京、青岛、广州、郑州等城市也先后成立土地储备机构，开展土地储备工作。目前我国已有近半数的市县建立了土地储备制度。我国土地储备制度的含义是：由城市政府委托或设立的专门机构，对通过收回、收购、置换、征用等方式取得的土地进行前期开发、整理，并予储存，根据城市土地利用规划和年度用地计划，将所储备的土地以招标、拍卖等方式有计划地投入市场，以供应和调控城市各类建设用地需求的一种经营管理制度。城市土地储备制度应用状况近年来，土地储备制度在我国一些城市的运作取得了巨大成效，在完善土地市场、控制土地供应、促进城市产业结构调整和基础设施建设等方面的优越性已逐步表现出来。但是，随着土地储备实践的深入，人们对该制度在房地产市场的影响方面存在着许多疑虑。地价房价上涨，开发市场起点不公在已建立土地储备制度的城市中，土地出让价格大幅上扬，商品房价格随之上涨。以杭州市为例，近年来该市地价、房价呈不断上扬趋势。同时，与目前的土地出让价格比较，实施土地储备制度前的我国城市土地出让价格很低，制度实施前后地价差异很大。相邻地块的两个项目由于土地成本的差异，导致开发的起跑线不公平。如何平衡制度实施前后一级市场的价格差异，如何在历史与现实之间找到平衡点，是当前困扰我国许多城市政府的一个急需解决的问题。市场结构失衡，多层次需求难满足我国推行房产改革政策的目的是采取多渠道、多途径来满足城镇居民不同层次的住房需求。有人认为，土地储备的实施在一定程度上影响了这一目标的实现，它导致房产开发走向集约与垄断，市场逐渐被一些实力强的开发企业所占据，小型与实力较弱的开发企业被淘汰出局，而当前实力强的开发企业着眼于高档和高回报开发，销售的对象是高收入群体。即使是面向普通工薪阶层开发的经济适用房，开发档次和市场价格也较高，部分消费者难以承受。房地产市场结构的失衡使多层次的住房需求得不到有效满足，也造成高档商品房供需矛盾加大。土地储备制度对房地产市场影响的分析作为土地资源的配置方式之一，土地储备制度的实施必然对房地产市场、土地资本市场产生影响。但是，该制度是否是引起城市地价上涨的主因，这就需要深入研究，它直接关系到我国城市土地储备制度今后的发展与完善。对城市土地价格上涨的分析纠正扭曲的地价是城市地价上涨的直接原因我国土地储备制度是在土地真实价值受到抑制，土地价格严重扭曲的情况下建立起来的，招标、拍卖方式带来的地价合理上涨是土地价值的真实体现。在先前不规范土地市场中，地价或成交价低，一方面是土地隐型市场不注重价格杠杆作用的结果，另一方面灰色交易造成了国家利益的严重损失。据测算，我国的土地资产有25 万亿元。由于种种原因，目前全国土地资产每年流失近100亿元。实施土地储备制度，土地市场在公平、公开的平台上运作，必然带来地价的上涨，其实质是国家作为土地所有者对土地收益权的体现。土地市场无序炒作是地价上扬的重要原因 目前在建立土地储备制度的城市中，招标拍卖出让土地出现了地价的非正常上涨。日本学者野口悠纪雄曾用现实地价与理论地价的差异来衡量东京市土地市场的健康状况。其中的理论地价是指地租的资本化。结合我国的实践，政府在土地的出让环节中都要确定基准地价、标定地价和出让底价。其中，基准地价是指政府按土地级别、用地类型或区段位置评估确定的平均价格。它是政府宏观调控地价和进一步评估标定地价、出让底价的基础；标定地价是政府根据需要评估的具体地块，在正常土地市场和正常经营管理条件下某一日期的土地使用权价格。它是政府出让土地使用权时确定出让金额的依据；出让底价是指经具有土地评估资格的机构按规定的程序进行评估后，由市土地行政主管部门根据基准地价和标定地价所确定的土地使用权价格。由此可见，这三种价格在一定程度上具备了理论地价的含义，土地出让价格只有在理论地价的合理范围内波动才是正常的。土地储备对土地价格的影响不大以杭州市为例，对该市自实施土地储备制度以来的土地储备库存量和土地交易价格进行相关分析：土地储备库存量（DS）与土地交易价格(DP)的相关系数为 ，为显著相关。但在对该样本相关系数进行显著性检验时发现t值偏小，总体相关系数接近零值，土地储备量与土地价格呈弱相关关系。对土地储备库存量（DS）与土地交易价格（DP）进行简单回归分析，土地储备库存量对地价的解释能力较弱。DP= (t= )拟和优度检验R=，F=，DW= (DP)= (DS) (t= )拟和优度检验R=，F=，DW=由以上回归模型的解释，土地储备库存量与地价间的相关关系较弱。土地储备库存量每增加1万平方米，对地价平均有元/平方米上涨的贡献。按照弹性解释，如果土地储备库存量增加1%，地价只变动。通过以上分析可知，土地价格上涨并不是由土地储备制度造成的，土地储备对土地价格的影响不大。对商品房价格上涨的分析房价上涨是多种因素共同作用的结果。其中，开发成本、市场需求等因素是主要的。开发成本上升是房价上涨的主要原因在土地拍卖供应方式中，开发商的土地成本投入数额受到市场竞争的影响，必然以市场最高价才可竞得理想的土地。而将土地成本增加部分转嫁至房价是开发商转嫁开发风险的必然选择。以杭州市为例，对该市自实施土地储备制度以来的商品房销售价格和土地交易价格进行相关分析：房价（HP）与土地交易价格（DP）的相关系数为，为高度相关。对房价（HP）与土地交易价格（DP）进行简单回归分析，土地交易价格对房价有很好的解释能力。HP= 815+(t= )拟和优度检验R=，F=96，DW= (HP)= (DP)(t=)拟和优度检验R=，F=，DW=由以上回归模型的解释，房价与地价之间有很强的正相关关系。土地交易价格每增加1元/平方米，对房价平均有元/平方米上涨的贡献。按照弹性解释，如果土地交易价格增加1%，房价将变动。房地产市场需求的相对旺盛是拉动房价上涨的又一因素 目前我国正处于城市化的加快发展阶段，土地供应的高度垄断直接导致城市用地需求猛增，间接影响城市房地产开发进程和总量增加，进一步导致房屋需求上升。需求的相对旺盛必然引起房价的上涨。以杭州市为例，对其近年来的商品房销售价格和商品房销售面积进行相关分析：房价（HP）与商品房销售面积（M）的相关系数为，为高度相关。对房价（HP）与商品房销售面积（M）进行简单回归分析，商品房销售面积对房价有较好的解释能力。HP= (t= )拟和优度检验R=，F= ，DW= (HP)= (M)(t=)拟和优度检验R=，F= ，DW= 由以上回归模型的解释，房价与房屋销售面积之间有较强的正相关关系。商品房销售面积每增加1万平方米，对房价平均有元/平方米上涨的贡献。按照弹性解释，如果销售面积增加1%，房价变动。土地管理上的缺陷也在一定程度上影响了房屋的整体价格水平 我国一些城市从鼓励扶持某一事业发展的目标出发，曾相继出台了一系列土地优惠政策，主要针对经济适用房、以房带路、招商引资、扶持骨干企业、帮助特困企业等等。由于政策执行上的自由度大，管理很难到位，造成土地资产流失，也没有达到扶持的目的。此外，由于国家对经济适用房土地获取、设计方案、购房对象范围限定等方面还缺乏严格有效的管理，一些房地产开发商千方百计以经济适用房名义取得划拨土地后，不按国家规定的标准建设经济适用房，造成了房地产市场竞争不公、产品结构不合理和土地供应的无序。因而土地储备制度对我国房地产市场的负面影响不大，不会直接导致房地产价格上扬。完善土地储备制度的对策建议为了使土地储备制度对我国城市建设发挥更大的作用，有必要对该制度进行进一步的完善，具体建议如下：合理控制土地储备的范围和数量土地储备制度是确保政府切实垄断土地一级市场的一种管理制度。但必须指出，不能以垄断影响土地市场的发育，也不能盲目扩大土地一级市场的边界，必须正确处理政府调控与市场配置的关系，合理控制进入土地储备的范围和数量。我们认为，在地价上涨过快的城市，完全可以通过成立有形的土地交易市场，允许一些有闲置土地的企业上市交易，这样既可以让闲置的土地尽快流动起来，增加土地供应量，也可避免土地资源浪费。科学合理地确定土地储备数量是土地储备制度正常运行的重要保证。但土地储备过多，会造成资金占用过多，加大土地储备机构的经营风险。合理的土地储备数量要根据土地市场供求关系来确定，而土地供求取决于社会、经济、政策等若干因素，要通过对相关历史数据进行统计分析，设计需求预测模型，进而得出最佳土地储备数量。加大土地供应结构的调整力度土地供给结构与需求结构的协调均衡是土地市场供求平衡的更高层次的要求。在目前我国一些城市已出现地价、房价大幅上涨的情况下，土地储备机构不仅要根据市场的实际需要和经济发展实际及时地掌握土地投放总量，更要从市场细分的角度，适时调整各类不同用途的土地储备量和供给量，化解土地市场供需失衡的矛盾。就当前我国房地产市场状况而言，当务之急是紧缩城市中心区住宅用地和城市高档房地产用地，对开发高档商品房，不仅要从供给源头上进行限制，还要以高地价、高税收等手段加以限制；落实经济适用房、廉租房政策，对面向百姓的商品房所用土地要适当放宽，满足居民日益增长的住房需求。在“放宽”政策的同时，要切实规范土地行政管理行为，避免土地供应政策带来的漏洞。建立健全相关配套的法律法规建立健全相关配套的法律法规，用配套的法律手段解决现实中的问题 如公益型用地的收购与管理、原建成区的隐形土地市场问题等等；同时要严格执法，加大管理力度，使土地储备工作顺利进行。建立依法监督的机制，对储备机构的工作进行监督，以保障储备目标的实现应建立土地储备工作信息公开制度，尽量公开土地储备机构在土地收购、开发、储备和出让环节中的资料和信息，便于各方的监督和投诉。同时，通过公开如年度土地出租、出让计划、一级土地市场交易资料、土地储备数量等市场信息，促进房地产开发市场的理性发展，引导市场化的开发商能够根据信息进行分析预测，做出理性的投资决策。强化土地储备管理的监控职能土地储备管理监控职能的弱化严重地阻碍了城市土地市场和房地产市场的健康有序发展。因此，要强化土地储备管理的监控职能，加强对土地使用状况和土地价格的全程监控和跟踪管理。具体来讲，监控的内容一是建设用地的选址、用途是否符合城市土地利用总体规划和城市建设规划的要求；二是建设项目是否按法定程序和审批权限申请和审批，有无违反规定用途使用土地；三是土地利用是否按规定的进度进行建设，有无占而未用的土地；四是土地价格是否合理，是否故意抬高地价或压低地价，从事炒卖地皮的非法活动。同时，与房地产管理部门密切配合，实行地价与房价的链接管理，杜绝房地产市场不合理定价行为。重构土地储备的组织体系在我国城市建立土地储备制度的初期，以杭州市为代表的分层次两级管理模式的组织体制的运行比较顺利。但随着土地储备制度实践的深入，这种体系的弊端日益暴露。一方面，土地储备机构挂靠土地行政管理部门，接受后者的直接领导，致使其地位弱化，运作效率不高；另一方面，在土地储备实施中需要相互配合的城市规划、计划、建设、财政、环保、房管等多个政府职能部门之间的责任不清，未形成协作的格局。为此，应该对土地储备机构挂靠于土地行政管理部门的现有体系进行改革。其目标是，建立由市土地与房产管理委员会直接领导土地储备机构的新体系。具体内容是：城市政府通过机构改革，对与城市土地利用和管理直接有关的部门进行整合，组建土地与房产管理委员会。该委员会下设土地管理、房产管理、城市规划以及土地储备等若干办公室。新的组织体系有利于提高土地储备机构的地位，为充分发挥其作用提供条件也有利于各部门之间的协调。参考资料：1. 杨遴杰、林坚、高永，国外土地储备制度及借鉴，中国土地，2002（5）2. 吴次芳、谭永忠，我国城市土地储备的几个问题，城市问题，2002（5）3. 刘田，构筑土地市场巍峨大厦——红五月纵横谈，中国土地，2002（6）4. (日)野口悠纪雄著，汪斌译，土地经济学，北京：商务印书馆，19975. 毛镇林、赵相如、王待宗，政府建个“土地储备中心”如何——杭州土地资源收购储备制度评述，杭州市土地储备中心网6. 陈迪，“土改”点燃公平之火，决策资源房地产研究中心网7. 沈兵明、罗罡辉、卢春强、祝军，城市土地储备量研究——以杭州市为例，经济地理

企业法方向法律制度研究论文

应该百度一下，能找到的

一、规章制度的概述及功能（一）、概述规章制度即用人单位规章制度，是指用人单位依法制定和公布的，在组织生产经营和人力资源管理过程中适用的，用来规范用人单位和劳动者的行为准则。有学者认为①规章制度是指单位有权部门制定的以书面形式表达的并以一定方式公示的非针对个别事务的处理的规范总称。现实中大量规章制度不符合以上定义，通常以职工必须遵守的劳动纪律等形式出现，作为用人单位进行管理甚至任意处罚职工的“杀手锏”因而蜕变为用人单位侵害劳动者合法权益的工具。“ 国有国法”，“家有家规”，不同的企业有不同的规章制度，同一企业有不同内容的规章制度，首先规章制度必须出自单位权力部门，或经其审查批准，其次、规章制度必须按照企业内部规定的程序制作，如果法律对企业规章制度的制定又规定了特定的程序，必须遵循该程序，再次、规章制度必须向劳动者公示，第四、规章制度是规范，是有关权利义务的设定，非针对个别人个别事件。如企业就召开某次会议的特别决定就不是规章制度，但企业就会议制度做出规定，就是企业的规章制度组成部分。（二）规章制度功能 单位规章有以下功能： 1 .依法制定的规章制度可以保障企业合法有序地运作，将纠纷降低到最低限度； 2.好的企业规章制度可以保障企业的运作有序化、规范化，降低企业经营运①王昌硕.《劳动法教程》中国政法大学出版社，1995年版。作成本。 3.规章制度可以防止管理的任意性，保护职工的合法权益；对职工来讲服从规章制度，比服从主管任意性的指挥更易于接受，制定和实施合理的规章制度能满足职工公平感的需要； 4.优秀的规章制度通过合理的设置权利义务责任，使职工能预测到自己的行为和努力的后果，激励员工为企业的目标和使命努力奋斗。二、规章制度分类 企业规章制度涉及面很广，包括经营企业管理制度，组织机构管理制度，办公总务管理制度，财务管理制度，会计管理制度，劳动规章制度，人事管理制度，员工勤务管理制度，员工培训制度，员工福利管理制度，生产管理制度，质量管理制度，采购管理制度， 仓储管理制度，销售管理制度，代理连锁业务管理制度，广告策划制度，CI管理制度，进出口管理制度，工程管理制度，信息管理制度等方面。劳动规章制度是规章制度中的一类，具体包括劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。②制定劳动规章制度既是用人单位的权利又是用人单位的义务。无论从用人单位的运作、发展和强大来看，还是从履行企业法定义务的角度看，建立和完善企业规章制度都有必要性。要想富先修路，企业要做大、做强就得先立制建章。路修得越好车跑得越快，成功的企业都有一个共同的秘诀：建立适合本企业的优良的规章管理制度。三、劳动规章制度的渊源我国现行法上关于劳动规章制度的规定主要有：《中华人民共和国宪法》第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”。《宪法》将“遵守劳动纪律”作为公民的基本义务之一，意在加速社会主义现代化建设，保障劳动者有秩序地完成生产工作任务，提高劳动生产率。《中华人民共和国劳动法》第3条第2款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。第25条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位利益造成重大损害的……”。第89条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四条规定 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提②．《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》劳动部1997年11月颁发出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。这些规定明确了劳动规章制度的制定主体，明定了劳动规章制度应当合于法律。法规的规定。相关主体法律法规的规定。全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡镇企业法》、《公司法》等有关主体法律。法规，都赋予了企业制定劳动规章制度的权利，并对劳动规章制度的制定程序作出了相应规定。国有企业、集体企业制定重要劳动规章制度必须经职工（代表）大会审议决定，其他企业制定重要劳动规章制度时，应当听取工会和职工的意见。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”由此可见，用人单位制定的劳动规章制度作为审理劳动争议的依据，有三个条件：第一，必须是由用人单位的行政管理机关依法制定，内容必须符合劳动法及有关法律、法规；第二，必须经过职工代表大会或其他民主程序通过，未设职工代表大会制度的用人单位，由股东大会、董事会等权力机构或者依相应的民主程序通过制定；第三，必须要明确告知劳动者，用人单位未尽告知义务的，不能作为处理劳动争议案件的依据。

公司法相关论文篇3 浅谈中小企业公司法的运用 一、发起人在公司成立中的单方行为 公司法并没有对成立中小企业中发起人单方行为进行规定,例如慈善捐赠、政府捐赠等。实际上,发起人通过单方行为实施捐赠或者获得捐赠时,可能是用自己名义,也可能是用成立中中小企业名义,如果有关立法不进行约束管制,发起人处于自身利益考虑可能会做出不良行为,造成成立中中小企业、债权人等有关主体利益受损。 在本人看来,公司法应增加以下规定内容,来弥补立法缺陷:发起人在中小企业成立过程中用自己名义实施捐赠等行为从而让中小企业受益的,有关所有法律责任由成立后中小企业承担,反之,发起人承担一切后果;而发起人出现接受捐赠等有关行为时,成立后中小企业承担一切法律后果。 对于在中小企业无法成立情况下,因为发起人过错造成交易方利益受损问题处理办法,公司法并未明确规定。比如在中小企业成立过程中,由于发起人 广告 宣传错误造成交易方利益受损,抑或对交易方商业机密造成侵犯的情况。本人认为,公司法应进行以下规定来弥补立法缺陷:出现该情形的,按照侵权法规定的过错责任原则,由发起人承担赔偿损失责任,不同发起人根据过错严重性承担具体赔偿份额。 二、《公司法》对成立中中小企业的责任规定不足与完善 成立中中小企业责任规定有利于保障其行为制度和人格制度有效落实。但是,对于成立中中小企业责任发起和清算内容,公司法规定不够具体全面。 (一)公司成立发起责任制度 责任发起主要针对发起人,根据公司法第28条第2款内容规定,“股份持有者不按之前规定额度出资的,应向已按规定额度按时出资的股份持有者承担违约责任”;而第31条内容规定,“成立有限责任公司后,如果作为公司成立资本的非货币资产实际价值额度明显少于公司规定的价值额度,该资产出资方应当不足剩余差额;成立中公司其他股份持有者也要承担责任。”公司法的这两条发起责任规定存在一定缺陷,具体包括:首先,规定没有明确提到货币资产出资问题。对于这点,立法机关看来可能是因为货币出资必然要经过验资程序,所以认为发起人出资一定是足额的。但实际上,发起人可以利用虚假出资等 方法 来混过验资环节,抑或和验资机构合伙取成功验资资格,这种情况十分常见。 在本人看来,有关条款中应加入规定“发起人货币出资必须足额”。其次,针对发起人出资行为,我国法律是按中小企业成立前后进行分类的。中小企业成立前,发起人如果不按规定出资就属于违约行为,所以并不直接向中小企业承担出资责任;中小企业成立后,按照合同法第28条规定,如果发起人出资不足,应当负责补足额度,其他有关发起人也要承担责任。本人认为后一种责任规定太过简单。 (二)公司成立清算责任制度 不管公司无法成立,还是成立公司无效,中小企业在成立过程中或者成立后都失去了法人资格而要进行责任清算。但是关于怎样清算以及怎样承担责任问题,公司法并未进行具体规定。在本人看来,立法内容应加入以下规定,从而完善公司成立清算责任制度:第一,中小企业在成立过程中不具备法人主体人格,相当于是一种合伙状态,所以可以按照合伙中小企业法来进行清算;第二,如果成立中中小企业有相应的清算规定,可以按照中小企业规定进行; 第三,清算成立中中小企业时,应把股资返还给非发起人股东,按照普通债权人进行处理。这不仅可以保护非发起人股东利益,也满足公司法中第95条对于发起人责任规定的处理要求。如果成立中中小企业资产无法清偿所有债务,由于发起人承担成立中中小企业债务连带责任,所以由发起人偿还。结论 综上所述,我国公司法应尽早弥补以上立法缺失,基于现有法律体系不断完善发展,这样才能丰富理论内涵,并科学指导实践活动。只有成立中中小企业民事地位得到法律形式确立,对其性质进行合理解释,重新构建公司成立责任机制,才能协调处理好不同法律关系问题,实现社会公平正义,从而推动我国社会经济健康可持续发展。 公司法相关论文篇4 浅谈公司法所面临的转变 1、现行公司法中主要存在的问题 近年来，我国经济体制不断发生变革，而公司法1993年在制定实行之初至今的变动并不大，面对当前市场经济状况难免会力有不逮。公司法的制定是秉持“法律内容应当较为完整，且具备大致的基本规范，拥有合理的法律框架”的基本理念。为了使公司法更加完善，更加适应当前社会主义经济体制发展状况，下面我们就对其中存在的不足之处进行总结， 以填补当前公司法中的部分空白。 第一，注重法律框架设计，缺乏具体的操作设计。于1993年颁布的公司法对框架设计较为注重，就以有限责任公司与股份有限公司来说，不能说是面面俱到，但也算是较为全面了。“坚持公司法内容较为完整，具备大体的法律基本规范，框架合理”它既是人们的意见，同时也是公司法草案的起草原则。公司法的制定顺应了当时经济发展的状况，具备公司设立及运营的基本架构规则，注意框架设计 然而在操作层面设计上，略显不足，表现为以下几点： 存在法律空白。例如在公司法中没有制定出明确的规定，并将决定权交由其他法律法规或授权国务院，据统计，公司法约有8处法律规定由国务院制定，法律和法规中有8处另行规定，由国家做具有股东大会临时召开的股东大会，它是公司法赋予少数股东的权利。 但在公司法中却未明确该项权利的具体内容，股份持有多久具备该项权利、哪种请求方式属于正当请求、请求不被采纳时应如何救济等等问题在公司法中并未有明确的规定。 一旦遇到股东大会困难，就会产生解决困难;某些“不作为”规定，没有相应的法律后果规定;部分制度存在设计实施障碍和疑点。 第二，重视过程设计，忽略了“行为人”设计。过程是指公司法对办事程序及行为过程做出了明确的规定，但对于行为实施者的具体的义务和责任并未设计。 第三，注重组织设计，轻视了机制与机理的条件设计。公司开展有效经营应当以完善的组织机构为前提，现行的公司法比较注重组织机构设计。在公司法中对公司业务执行、经营决策机关、权利机关以及监督机关的职权和组成均有明确规定。但对于组织机构的机制和机理方面就显得有些薄弱。 2、公司法修改应遵循的指导思想 修改公司法时应当从公司法性质与公司性质两方面出发。公司法与公司具有怎样的性质?首先公司法是商法的～部分，它主要对公司内外关系加以调整，在一定程度具有法律强制性，但调整主体是平等的，因此，将公司法界定为私法领域是毋庸置疑的。公司是企业法人的一种，它是一个扩大的个人，并不是一个缩小的社会。 从民法通则中的第42条可以看出，公司法人是一种经营性组织，可将其看做商事主体。从公司与公司法性质对现行公司法进行修改，就是要增加其任意性规则，减少强行性的规则。在市场经济条件下，任何投资都具有风险，责任自负和风险自担是公司的根本原则。因此，修改后的公司法应对规则的充分性与相关当事人公正性加以强调。我们对修改公司法的指导思想归纳如下： 适应世贸组织要求，借鉴成功的法律 经验 在我国公司法案起草时，公司已经成为了世界上普遍的企业形式，因而世界各国在公司法案方面均有所涉猎，为了填补我国公司法的空白，我们应当借鉴过程成功的经验如股东共有限责任原则、股东平等原则等。我们可以从降低企业注册资本最低限额、实行股份有限公司资本授权制、设立公司准则主义和揭开公司神秘面纱的原则对我国现行公司草案进行修改，增强其实用性和全面性。 实施有限责任公司简化规则，突出股份公司与有限责任公司二者之间的区别。我国公司法中将公司规定为股份有限公司和有限责任公司两种，其用意无非是将公司形式的决定权交到了投资者手里。而现行的公司法对这两种形式的差别明确的区分，虽然有部分规定了欧诺公司组织结构进行区分，但是仍较为复杂。为了使有限责任公司具有的简便易行特点更为突出，公司法是否可在以下方面加以改进： 现行的有限责任公司的股东会制度。我国自1979年的7月以来，中外合资有限责任公司一直实行董事会为公司权力机关的制度，并未在董事会之上设立上位机关股东会。这种体制有别于现行公司法规定的有限责任公司组织机构制度，由于其已运行了2O年，我们可进行该方面的相关经验总结，吸收对公司法修改有益之处。比方说全体股东以书面形式对应作出的决议表示同意，就无需再召开股东会会议;或经全体股东同意，可以不经过召集程序而召开股东会会议。注意有限责任公司的股东人数少这一的特点，注意一些召集股东会与股东议决方式的设计。将有限责任公司的监事会和董事会适用范围缩小，对其进行限制。适当对现行公司法中只设执行董事及一两个监事的做法加以改动。 分别实行国有企业改革立法和公司立法公司法制定之季，恰逢我国现代企业制度实行阶段。 因而对国有大中型企业实行公司制作为国有企业实行现代企业制度做出了一定的探索，又成为人们的～种共识。因此，公司法容纳了不少国有企业改革的内容。在当时的背景下，这是可以理解的。但是，也不能不注意到。由于公司立法与国有企业改革立法的混同进行，使公司法中出现了不少仅为国有企业改革或国有投资主体规定的规则，导致规则之间的不协调，不利于公司法的实施。国内外的经验表明，国有企业改革是一项自身特点很突出的问题，将其与其他立法一起进行，不利于解决这些问题。 相反，单独立法则有利于解决国有企业改革的特殊问题。依此思路，有关国有企业改革的特殊问题，诸如国有企业改革中国有财产保护、国有职工的安置、土地使用权处置、国有资产的运营体制、国有股股权的行使，等等，可以单独制定为一个立法文件，譬如命名为“国有企业改制法”。而公司法修改则不必再与国有企业改革扭在一起，而只需完善公司应遵循的共同规则，包括国有企业改建为公司后遵循的规则。至于国有企业如何为成为公司创造条件，公司法则不必过问了。 应当充分体现我国公司法精神利用法律形式来塑造公司法律人格是我国公司法主要体现的精神，并以公司所有同公司经营分离为前提，通过完善公司的治理结构来实现对公司法律人格的完善。 3、结束语： 公司法的健全和完善是对企业投资者和债权人行使权利的保证，同时也是适应市场经济发展，实施有效的宏观调控的一种重要表现。本文仅对公司法需要改进的方面进行了浅要的描述，以为我国公司法的不断完善贡献一份微薄之力。 猜你喜欢： 1. 公司法论文范文免费下载 2. 公司法论文范文 3. 公司法论文参考题目 4. 公司法论文题目 5. 有关公司法论文范文

浅析有限合伙企业的几个问题摘 要：修订后的《合伙企业法》在中国第一次确立了有限合伙的法律地位，为中国创业投资的发展扫清了法律障碍，但在有限合伙企业实际运作过程中，仍然存在众多问题亟待解决，本文就有限合伙企业的名称登记问题、普通合伙人的构成问题、合伙人人数问题、投资领域问题、证券投资问题及有限合伙人安全港规则等六个问题进行分别论述。关键词：有限合伙 有限合伙企业 合伙企业法前 言有限合伙的魅力源自于它自身的商业风险和利益机制的关系。有限合伙作为一种商业组织形式，从历史考证的角度，已经有一千多年的历史了，但它的经济价值得到充分体现似乎是在1980年以来的事情，最主要的是应用到风险投资业上，即它与风险投资的投资收益金融经济行为结合，创新出来的“有限合伙基金”是美国风险投资机构普遍采用的企业制度安排。在美国风险投资中有限合伙关系的组织形式已经控制了80%以上的风险投资额。正是因为国内创业投资企业对有限合伙的呼唤，修订后的《合伙企业法》增加了有限合伙的规定，在中国第一次真正确立了有限合伙的法律地位，为中国创业投资的发展扫清了法律障碍，但有限合伙企业在实际运作中仍有许多问题尚待解决。本文就笔者接触到的有限合伙企业运作过程中存在的几个问题进行分析以提供借鉴。正 文一、关于有限合伙企业的名称问题有限合伙企业作为市场主体之一，应有自己的名称。只有拥有自己的名称，才能以自己的名义参与民商事法律关系，从事经营活动，享有民事权利，承担民事义务。国家工商行政管理部门没有就合伙企业的名称登记管理颁布专项规定，因此有限合伙企业的名称登记管理须遵守《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》和《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》(工商个字[2007]108号)的规定。但前述规定并未就合伙企业的名称登记管理作出具体规定，如《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》只规定“登记机关应当依照《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》和《合伙企业登记管理办法》第七条的规定，依法核准合伙企业的名称。合伙企业名称中的组织形式后标明的“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样，应当置于括号内。”从而导致各地方工商行政管理部门对合伙企业的名称核准问题存在不同的标准。在实践中，有些创投型有限合伙企业希望在名称中使用“中心”、“机构”等字样，在天津等地就允许使用“中心”字样，但在大部分地区还是不允许使用“中心”字样，工商行政管理部门没有明确的法律依据不通过带有“中心”字样的名称预核准，但结果就是不核准。同时工商行政管理部门在对合伙企业进行登记时，一般要求有限合伙企业的名称中不得使用“公司”字样，理由是《公司登记管理若干问题的规定》要求：设立公司应当符合《公司法》和《公司登记管理条例》规定的条件和程序。不符合《公司法》和《公司登记管理条例》规定的条件和程序的，不得登记为有限责任公司和股份有限公司，也不得称为“公司”。但笔者认为在有限合伙企业名称中不允许使用“公司”字样没有足够的法律依据，因为《公司法》未规定非公司企业不能使用“公司”字样，且使用“公司”字样并不当然表明企业的责任形式，而且在实践中存在除有限责任公司和股份有限公司以外的其他企业采用“公司”字样的现象。对于合伙企业(有限合伙企业)的名称如何管理登记，现在各地的工商行政管理部门操作不一，亟待出台细则加以规定，既为投资者提供明确的方向，也为工商行政管理部门提供操作规范。二、关于有限合伙企业的普通合伙人构成问题根据《合伙企业法》第61条的规定，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。因此从有限合伙的组成而言，一个不可回避的问题就是：法人能否可以作为有限合伙中的普通合伙人?从世界各国的立法情况来看，该问题并没有统一的答案，但可以大致分为禁止、允许或授权合伙人意思自治等几种模式。在实践中，有些工商行政管理部门不允许法人成为有限合伙企业的普通合伙人，只允许自然人成为有限合伙企业的普通合伙人，理由是《公司法》第十五条 “公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”的规定。笔者认为上述这种理解是错误的。虽然《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”但《合伙企业法》第三条规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”由此可见《合伙企业法》对于一般公司法人成为普通合伙人没有明确禁止，同时《合伙企业法》第三条的规定就是《公司法》第十五条规定的“除法律另有规定外”的内容，因此无论是《公司法》还是《合伙企业法》都对法人担任有限合伙的普通合伙人留下了可能的空间。在实践中，中国境内已陆续设立以创业投资为主营业务的有限合伙企业。该等企业依据《合伙企业法》规定的有限合伙企业形式注册登记，其有限合伙人包括企业投资者和自然人投资者，而普通合伙人中亦出现了中国境内的有限责任公司。由此可见，有些地方的工商行政管理部门在实际操作中也认可法人担任有限合伙的普通合伙人。三、关于有限合伙企业的合伙人人数问题根据《合伙企业法》第61条、第75条的规定：有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。如果仅剩有限合伙人的，有限合伙企业应当解散。根据相关立法人员的解释，《合伙企业法》对有限合伙企业合伙人人数的限制，是为了防止发生大规模的变相非法集资，但该规定已对很多创投型的有限合伙企业带来了操作上的困难。实际上很多创投型的有限合伙企业，法律意义上的合伙人人数在50人以下，但实际意义上的合伙人人数突破了50人的限制，普遍采用了隐名合伙的方式规避50人的限制，即由一小部分投资者作为有限合伙人，在工商登记上予以明示，而其他投资者则作为“隐名合伙人”，从而进行较大规模的基金私募。隐名合伙是指当事人双方约定一方对于他方经营的事业进行出资，从而分享其营业利益并分担其损失的合同。隐名合伙实质上是一种融资合同关系，并不是商事主体，它只要双方达成协议即可，无需进行登记。隐名合伙与有限合伙相同的地方在于，隐名合伙人与有限合伙人均只以其出资为限对合伙企业的债务承担责任，他们也都不享有对合伙企业的对外代表权和事务执行权。公司中的隐名股东在符合一定条件时可以通过变更工商登记成为显名股东，而合伙企业中的隐名合伙人，是不能要求成为显名合伙人的。创投型有限合伙企业的处理模式，使得《合伙企业法》第61条对有限合伙企业合伙人人数限制的规定名存实亡。四、关于有限合伙企业的股权投资领域问题目前，有限合伙企业这种组织形式，更多地为创投企业所采用。但采用有限合伙企业这种组织形式，对股权投资领域会有一定的限制。根据现行的法律法规，有限合伙企业不能投资商业银行、保险公司、证券公司、信托公司等金融机构。如根据2006年2月1日施行的《中资商业银行行政许可事项实施办法》规定，设立股份制商业银行应当有符合条件的发起人，发起人包括境内金融机构、境外金融机构、境内非金融机构和银监会认可的其他发起人。境内非金融机构作为股份制商业银行法人机构发起人，应当在工商行政管理部门登记注册，具有法人资格。由于有限合伙企业系非法人组织，因此不具备发起人的资格条件，无缘参与组建商业银行等金融机构。因此有限合伙企业的股权投资领域有了一定的限制。当然，我们必须考虑到，有限合伙企业这种新型的组织形式，在2007年6月1日施行的《合伙企业法》中首次确认法律地位，在中国尚未成为民商事主体的典型组织形态，需要有一个发展的历程来争取自己的法律地位。如有限合伙企业这种组织形式在中国发展到类似于在美国的这种状态，那么我们相信，立法者在制定相关法律法规时也会充分重视有限合伙企业，扩大有限合伙企业的投资领域和参与领域，但这是一个渐进的过程。五、关于有限合伙企业的证券投资问题目前国内的证券法律、法规允许自然人、法人和非法人的其他组织或机构参与证券投资、开立证券帐户，个人、公司、证券投资基金、社会团体、外商投资企业等都可以独立开设证券帐户，并且也没有任何法律法规对有限合伙企业参与证券投资进行限制性或禁止性的规定。但有限合伙企业不能开立证券投资帐户，是国内私募所面临的现实问题。《证券法》第166条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”就是由于《证券法》规定投资者申请开立账户要提供证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件，同时由于中国证券登记结算中心现有的证券帐户开户系统没有设置合伙企业这一主体，导致有限合伙企业无法参与证券投资，这已影响了创投型有限合伙企业的基本运营，并且成为完全背离有限合伙制度创设目的的核心问题。笔者建议相关主管部门应充分利用《证券法》第166条“国家另有规定的除外”的规定，尽早出台合伙企业可以开立证券帐户的特别说明，同时对中国证券登记结算中心的系统进行修改或升级，以满足现实的需要。六、关于有限合伙人的安全港规则《合伙企业法》规定了有限合伙人可以行使某些权利，如参与决定普通合伙人入伙、退伙，对企业的经营管理提出建议，参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所，获取经审计的有限合伙企业财务会计报告，对涉及自身利益的情况查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料，在有限合伙企业中的利益受到侵害时向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼，执行事务合伙人怠于行使权利时督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，依法为本企业提供担保。同时《合伙企业法》明确，有限合伙人在行使前述权利时，不视为执行合伙事务，仍然以认缴的出资额为限对有限合伙企业的债务责任，这就是所谓的安全港规则。但如果有限合伙人违反了安全港规则，行使了普通合伙人执行合伙事务的权利，如有限合伙人在有限合伙协议约定的投资范围、投资领域内要求参与投资表决，有限合伙人希望参与投资决策委员会来影响普通合伙人对投资事项的决策，有限合伙人动不动要求召开有限合伙人代表委员会会议要求对普通合伙人执行合伙事务进行干涉，这样的行为会被视为违反《合伙企业法》有限合伙的基本制度，有限合伙人丧失有限责任保护而演变为普通合伙人。有限合伙人对于超越《合伙企业法》第68条的范围从事合伙事务的，对外就该笔交易向第三人承担与普通合伙人一样的无限连带责任，对内将对受损失的合伙企业或其他合伙人承担赔偿责任。在一些创投型有限合伙企业中，部分有限合伙人尚未真正理解有限合伙制度创设的目的和意义，用公司的概念来解读有限合伙企业，用公司中股东的权利来想象有限合伙企业中有限合伙人的权利，这样很容易违反安全港规则，使有限合伙人承担无限连带责任。结 语有限合伙企业作为创业投资行业最好的商业组织形式之一，我们期待它充分利用自身的商业风险和利益机制的关系，发挥最大的效应。同时各主管部门应该充分重视有限合伙这一组织形式，完善各种配套的法律法规，为有限合伙企业的发展扫除各种法律障碍。

票据丧失法律制度研究论文

挂失止付、公示催付和诉讼三种补救方法【法律分析】票据权利的行使以持有票据为前提，票据被盗、遗失或者灭失，导致失票人无法行使票据权利。法律为了保护有关权利人的利益，对票据丧失的补救均作出规定，失票人可以申请：挂失止付；公示催告；或直接起诉。一、挂失止付：票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人或代理付款人挂失止付。付款人或代理付款人收到挂失止付通知书，应当立即暂停支付。二、公示催告：挂失止付只是一种临时措施，失票人还须在挂失止付后三日内向人民法院申请公示催告。同时挂失止付也不是公示催告的前置程序，失票人可以直接向人民法院申请公示催告。三、直接起诉：由于起诉要有明确的被告。票据丧失后，若失票人知道票据在某人手中，则可以直接提起诉讼，要求返还票据。【法律依据】《中华人民共和国票据法》 第十五条 票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第四百四十六条 因票据丧失，申请公示催告的，人民法院应结合票据存根、丧失票据的复印件、出票人关于签发票据的证明、申请人合法取得票据的证明、银行挂失止付通知书、报案证明等证据，决定是否受理。

根据我国法律规定，票据丧失后的补救方法包括一下方式：1、挂失止付。挂失止付是指失票人将丧失票据的情况通知付款人，并由接收通知的付款人暂停支付的一种方式；2、公示催告。公示催告是失票人在失票后向法院申请宣告票据无效，是票据权利与票据相分离的一种制度；3、普通诉讼。票据的特性如下：1、票据是具有一定权力的凭证，付款请求权、追索权；2、票据的权利与义务是不存在任何原因的，只要持票人拿到票据后，就已经取得票据所赋予的全部权力；3、各国的票据法都要求对票据的形式和内容保持标准化和规范化；4、票据是可流通的证券。除了票据本身的限制外，票据是可以凭背书和交付而转让。有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任：1、伪造、变造票据的；2、故意使用伪造、变造的票据的；3、签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，取财物的；4、签发无可靠资金来源的汇票、本票，取资金的；5、汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载，取财物的；6、冒用他人的票据，或者故意使用过期或者作废的票据，取财物的；7、付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的。【法律依据】《中华人民共和国票据法》第十五条 票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。

票据法修改若干问题探析 （二）增加对电子签名合法性及是否可代理问题的规定 1.电子签名的合法性问题。《票据法》第7条规定，票据上的签章，为签名、盖章或者签名加盖章。法人和其他使用票据的单位在票据上的签章，为该法人或者该单位的盖章加其法定代表人或者其授权的代理人的签章。在票据上的签名，应当为该当事人的本名。而由于电子商业汇票采用电子方式，故其以电子方式的签字不可能为《票据法》第7条规定的本名。[14]当然，依据《合同法》和《电子签名法》的规定，电子签名具有可行性和可靠性，其虽不是本名，但我们可以认可其具有合法性。但现在只有《电子商业汇票业务管理办法》这一行政规章对其合法性进行认可，其法律位阶较低，故建议票据法对此进行规定。 2.关于电子签名的可代理问题。《票据法》第5条规定了票据代理，即票据当事人可以委托其代理人在票据上签章，并应当在票据上表明其代理关系。而《电子商业汇票业务管理办法》第13条则规定，原则上不允许代理电子签名。关于其应否进行特殊性规定，应综合考量代理是否符合可靠性原则、明确审查授权文书主体、验证程序、是否需要配套措施、对于第三人是否有效等因素进行确定。建议《票据法》第5条对于电子商业汇票签名的可代理性进行明确规定。 3.关于电子商业汇票真实性审核义务主体的确定以及责任主体的特别规定。在电子商业汇票业务中，存在接入行这一主体。在纸质汇票情形下，承兑人负有审核票据真实性的责任，但在电子商业汇票业务中，该审核责任是否转移给接入行，错付责任如何确认，需要票据法根据电子商业汇票的特殊性进行特别规定。 4.关于电子商业汇票以及影像支票质权设定上的特别规定。正如前文所述，《物权法》第224条规定，以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。因此，电子票据是否属于没有权利凭证的票据，如何根据《物权法》第224条的规定，确定电子票据质权有效设立的方式需要进行明确规定。 5.关于对于电子形式下的禁止转让票据和禁止转让背书票据商业汇票的可背书性应否作出特别规定进行明确规定。《电子商业汇票业务管理办法》第22条不允许对上述票据进行“继续背书”。而《票据法》以及《票据若干规定》均未作出禁止背书的规定，只是对于背书的效力进行了规定。从票据法理而言，票据具有流通性，票据流通主要采取背书方式。但为减轻票据债务人的票据责任，法律规定了背书的可禁止性。对于禁止转让票据而言，该票据丧失了可背书性，不再发生票据背书转让的权利转移效力、资格授予效力及权利担保效力。但对于禁止转让背书票据而言，背书行为并非完全不发生票据法上的效力，只是原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。因此，如规定不允许“继续背书”是否与《票据法》以及《票据若干规定》的相关规定相冲突，如何平衡票据债务人的利益保护与票据的流通性之间的关系，需予明确。 6.关于承兑人开户行有权代为应答和代为签章规定是否具有合法性，应予明确。《支付结算办法》第89条规定，付款人收到开户银行的付款通知，应在当日通知银行付款。付款人在接到通知日的次日起3日内（遇法定休假日顺延，下同）未通知银行付款的，视同付款人承诺付款，银行应于付款人接到通知日的次日起第4日上午开始营业时，将票款划给持票人。此为承兑人开户行有权代为应答制度。该权利来源值得深入研究。《电子商业汇票业务管理办法》第60条根据上述规定，也规定了承兑人开户行有权代为应答和代为签章。我国《票据法》中并无关于代为应答的规定，而《支付结算办法》、《电子商业汇票业务管理办法》均为中国人民银行颁发的行政规章，其效力层次不够。而该规定，在债务人有多笔债务的情形下，是否与关于受偿顺位的规定或者约定相矛盾，需值考虑。此外，代为签章应有当事人授权，在无当事人授权的情形下，只是依据作为行政规章的该办法规定代为签章，权利来源是否合法，也值研究。 7.对支票影印系统实施过程中各方主体的权利义务关系应予明确，在票据法的相关规定中进行特别规定。例如，应明确对影像与留存实物的符合与否承担审慎审核义务的主体，进而明确在两者不符情形下的责任主体以及责任形式。 七、对《票据法》第86条的规定进行完善 （一）明确未补记前的支票的效力 我国《票据法》第86条对补充前的空白支票的效力进行了规定，即未补记前的支票，不得使用。我国《支付结算办法》将”不得使用”解释为还包括不得转让的意思。而《票据若干规定》第45条规定：空白授权票据的持票人行使票据权利时未对票据必须记载事项补充完全，因付款人或者代理付款人拒绝接收该票据而提起诉讼的，人民法院不予支持。其只规定补充完全的空白授权票据不能行使权利，而未明确否定在补充前空白支票的流通性。我们认为，依据票据法理，空白支票具有流通性，只是在补充权行使前不能行使票据权利。因此，凡是规定空白票据的国家，其立法均承认空白支票的流通性，如《美国统一商法典》第3－115条规定，在签发时其内容显示意图成为票据的文件，在任何必要部分仍未记载完全时就已签名的，在补填记载完全之前，不能行使票据权利，在补填完全之后，得依完全票据行使票据权利。综上，建议《票据法》对补充前的空白支票的效力是否包含不得转让的内容进行明确界定，以防发生争议。 （二）对补充权行使后的法律效力以及超出补充权范围对善意的持票人的保护等问题进行规定 我国《票据法》第86条对上述问题没有规定，仅是在《票据若干规定》第68条进行了规定。建议借鉴国际公约及其他立法例予以完善。如，《日内瓦统一支票法》第13条规定，支票于发票时欠缺应记载事项，经补充记载完成，而其补充不符合原协议时，付款人不得以此未遵守协议之事对抗持票人。但是持票人以恶意或重大过失取得支票者不在此限。 注释: [1]法理学分类中的狭义上的法律。 [2]曹守晔、王小能：“统一办案标准，维护金融安全——《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》的理解与适用（下）”，载《人民法院报》2001年2月28日第3版。 [3]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第474页。 [4]邱聪智：《民法研究》（一），中国政法大学出版社2002年版，第59页。

我国《票据法》对票据丧失规定了挂失止付、公示催告和提起诉讼三种救济方法：(一)挂失止付：挂失止付是指在票据丧失后，失票人将票据丧失的情况通知付款人(包括代理付款人)，请求付款人在法定期限内对挂失的票据不予付款，防止票据款项被人领取(包括善意第三人)，以保护失票人权利的票据丧失救济措施。根据中国人民银行发布生效的《支付结算办法》第48条规定，“已承兑的商业汇票、支票、填明‘现金’字样和代理付款人的银行汇票以及填明‘现金’字样的银行本票丧失，可以由失票人通知付款人或者代理付款人挂失止付”。法律出于对付款人利益保护、避免由付款人承担失票风险的考虑，限制挂失止付的适用范围是合乎法律精神的。(二)公示催告：所谓公示催告，既是一种法律程序，又是一种法律制度。从前一种意义上讲，是法院依失票人的申请，以公示的方法，催告票据利害关系人在一定期限内向法院申报权利，如在一定期限内没有申报权利，则产生失权的法律后果的这样一种程序;从后一种意义上讲，则是失票人向法院提出申请，请求宣告票据无效，从而使票据权利与票据本身相分离的一种权利救济制度。 (三)普通诉讼程序：即失票人在丧失票据后，可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院判令票据债务人向其支付票据上所载的金额。法院根据失票人的申请对票据权利归属做出判决，认定申请人是否为所失票据的合法权利人。我国票据法没有对该程序做出详细规定。

先行调解制度法律研究论文

我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。 一、面临的问题具有关资料不完全统计，湖北某中级法院全市2000年审结民事案件16500起，其中调解结案7920起，占48％；当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起，占调解结案的40％。由此看出，不履行调解协议的比例较大，这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。 该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见，结果有55％的法官和62％的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题： 1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。 2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。 3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。 4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。二、产生问题的原因产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界因素干扰作用较大，地方、部门保护主义作崇；二是法官素质不高，有很大一部分没有受过审判专业训练；三是关于监督制约法官和当事人遵守“自愿、合法和查明事实分清是非”调解原则的法律规定甚少，调解程序过于简单导致法官随意性很强，等等。但主要的客观原因还是现行的民事诉讼调解制度缺乏监督机制，也是本文想重点探讨的问题。其主要表现在： 1、再审条件过窄，如案外第三人、原审法院院长及审判委员会、检察机关都无权提请再审。譬如甲诉乙离婚案件，甲、乙针对财产房屋分割等问题已达成调解协议，但有意或者无意侵犯了乙兄丙的房屋所有权或者居住权，丙事后诉至法院。从实体上看，法院应再审改判；但从程序上看，法律没有赋予案外第三人的申请再审权，从而无法启动纠错改判程序。 2、调解生效后，当事人既使反悔也无上诉权，缺乏上级法院的监督。 3、调解无审级限制，任何审判阶段都可以调解。当一审判决结果对当事人双方都不利时，当事人双方往往不顾损害国家、集体或者他人的利益，合意推翻原判决，通过二审调解来修正弥补给他们带来的不利，从而致使调解不合法，损害了司法机关裁判的严肃性。 4、缺乏确保调解原则实现的具体监督措施。如调解原则规定调解必须查明事实、分清是非，但调解书又不要求写明调解理由和适用的法律法规、政策依据。 5、对法官违法调解和当事人恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益达成调解协议缺乏监督制约的法律规定。 6、调解协议和调解书的内容重复且缺乏法律权威性。 主观原因是法官的素质不高，特别是由于法官的主观心理作崇，也直接影响调解案件质量，其主要表现在： 1、偏袒心理导致法官压服式的非自愿调解。偏袒一方当事人，利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利，使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议，其实让步当事人是哑巴吃黄连，有苦在心里。 2、功利心理导致法官“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全，得不到上级法院的监督，导致部分法官不履行审查调解协议的职责，不管调解协议是否合法，当事人的违法行为是否应该受到追究，只要能够调解结案，就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解，往往导致达成协议后当事人（包括第三人）反悔，协议不能履行，拖延了诉讼，同时也助长了违法犯罪，削弱了法律的惩戒功能。 3、趋利避害心里导致马拉松式的无限期调解。拿得准的案件，调不好就判，甚至不调就判，片面追求诉讼效率；拿不准的、难判的案件拖着不判，调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决，但没有限制调解期限。三、解决问题的对策调解的成功最终依赖于当事人双方同意，这在很大程度上制约了法官必须遵循调解自愿原则。但法官在调解过程中自始至终起着主导作用，当事人处于受支配地位。这种客观上的主从关系，决定了民事诉讼调解监督机制的必要性和重要性。实践中，在如何正确处理既要充分遵循当事人处分权又要充分行使民事裁判权的关系方面，确实缺乏有效的法律监督措施。因此，笔者认为，我国民事诉讼调解制度改革的方向应该是：第一阶段即近阶段应该在强化当事人“权利应受保护，义务应当履行”的观念上下功夫，完善关于确保调解原则实现的监督性的法律规定或司法解释；第二阶段逐渐形成一种有利于以当事人意思自治为主、审判干预为辅的诉讼和解审判机制；第三阶段通过严格调解监督程序，简化判决审理程序，从程序和实体上不断缩小调解和判决的距离，最终完成民事审判方式由传统的“调解型”向“ 判决型”的转变。近阶段完善民事诉讼调解监督的法律规定或司法解释应从以下六个方面着手： (一)明确调解范围 用排除方法明确民事诉讼调解范围，不适用调解的几类案件有： 1、损害国家、集体和第三人利益的案件； 2、受害人未参与诉讼的案件； 3、有一方不同意调解的案件； 4、调解协议违反法律法规的案件； 5、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件； 6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件； 7、以当事人无处分权为标的的案件。 （二）补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。 当事人自愿调解是法院调解的本质要求。如果让步是自愿作出的，无论让步的幅度有多大，也不会与合法性发生冲突。但若让步并非出于权利人的自愿，而是在法官或者另一方当事人或明或暗的强制下不得已而作出的，则调解协议的合法性就值得怀疑。因此，法院调解工作能否健康发展，调解功能能否真正有效发挥作用，很大程度上取决于能够保证自愿原则实现的法律监督措施。 1、明确规定禁止当事人之间采取以强凌弱、威逼要挟等不正当手段达成所谓的调解协议；禁止法官采取强迫、威胁、施压、拖延等方法让当事人产生心理压力从而接受调解协议。将此作为司法解释让当事人知晓很重要。因为在调解无效即行判决时，当事人往往担心拒绝调解会招致法官作出不利于自己的判决，因此，最后只好违背意愿地迎合法官的调解意见。 2、规定调解书生效后，有充分证据证明另一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响一方当事人真实意思的表达，调解书的履行对一方当事人明显不公，一方当事人可以提出反悔，要求法院判决。 3、规定受案时应告知当事人双方的申请调解权，并要求愿意接受调解的在法定时间内必须递交书面申请，有一方当事人不书面申请调解的迳行进入判决程序。这一规定主要是保障尊重原告的诉权，有效防止法官压服原告搞变相调解、行政和解和非自愿撤诉。 4、规定调解书必须简要写明调解的过程和当事人放弃让步的权益内容，以约束法官和当事人必须遵循自愿调解的原则，同时敦促当事人积极履行调解书所规定的义务。 5、规定调解书必须写明若一方当事人迟迟不履行调解书所规定的义务，则另一方当事人可申请追加执行原在调解过程中已经让步放弃的合法权益部分。过去，合法权益受损失一方当事人为了尽快实现自己的诉讼目的，对自己的合法权益作出较大的放弃，但对方当事人为了拖延时间作出虚假承诺，而达成所谓的调解协议。当调解生效，便拖着不履行，这就从根本上失去了以调解方式结案的意义。根据现有的法律规定，受损当事人已无法申请执行原来因调解放弃的合法权益，而被申请执行人以合法的方式从而侵占了这部分不属于自己的利益。 6、规定对弱势群体的法律援助制度，确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位，往往受对方当事人胁迫而妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助，以维护他们的合法权益。 （三）补充完善能够确保“合法”原则实现的法律规定。 1、规定调解书生效后，对当事人有证据证明法官在调解过程中出现违反法定程序或审判纪律，导致调解协议明显不公的，所附条件未成就或所附期限届满时义务人仍未履行的，当事人（包括无独立请求权的第三人）可以反悔，要求法院裁定调解无效，再行判决。 2、规定具有下列调解协议内容的调解书无效：当事人双方恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法权益且无法补救第三人损失的；损害国家、集体、社会公共利益和他人的合法权益的；除当事人自愿行使处分权的以外，违反实体法规定的；违反公序良俗原则等强行性法律规范的。明确这些司法解释，让当事人知晓明白双方协商调解必须遵循合法原则，也可以引导当事人监督法官调解必须遵循合法原则。 3、规定调解期限。为了提高诉讼效率，避免法官和当事人无故拖延诉讼，无休止调解，在现有审限期内再限制规定调解期限和次数，超过法定调解期限不能达成协议的，迳行判决。离婚案件除外，因为离婚纠纷案件原因复杂，变数很大，如果法律不给予他们极其充足的调解和好的机会，那么就很有可能导致不该离的离了婚，从而影响社会稳定。 4、规定对恶意调解当事人的处罚条款 。有的案件当事人恶意串通，为逃避债务以诉讼调解方式转移财产，规避法律责任，损害了国家、集体或他人的合法利益，如假离婚、假抵债、假清偿等。对这类调解案件，一旦发现不但裁定调解无效，而且视对其他债权人损害利益大小予以相应的民事处罚；属于其它部门主管的案件，应该依法移送，否则追究法官的审纪责任。如果对他们不予制裁，那么就会产生鼓励违法、自毁法制的负面效应。 （四）补充完善确保“查明事实，分清是非”原则实现的法律规定。 “查明事实，分清是非”原则有不少学者主张废弃，笔者不敢苟同，其理由是：该原则可限制法官“和稀泥”调解，确保调解合法、合情、合理；有利于当事人对自身利益的权衡，通过理性思考达成调解协议；有利于调解由谅解性调解向平等性调解的转变，由庭外调解向庭上调解的转变。在实践中遵循该原则查明的事实，应该是重点针对有争议的事实，对当事人双方没有争议的当然不须查明。过去没有规定调解书要写明调解理由和法律依据，考虑的是有利于当事人搁置争议，求同存异，提高法官工作效率。但现在某些法官调解不管是非曲直，只要当事人双方能达成协议就行，造成达成协议的当事人反悔率越来越高，其中不乏有对法律法规和政策信息资源不丰富导致对自身权益合法程度不明的原因。如果我们强化落实这一原则的监督措施，就能促使法官在引导、指导这些信息资源较差的当事人深化理性思考，权衡利弊。现在明确规定调解书必须写明调解理由或适用的法律法规和政策，可以解决以上问题。此举仅仅是给法官在认定事实、研究审查合法合情合理的调解协议方面增加了工作量，但笔者认为这是法官办理民事诉讼案件应有的题中之意。如果法官可以不弄清事实，不分清是非，那可真是糊涂官打糊涂百姓了。 （五）补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。 就目前民事诉讼调解监督问题来看，主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再审监督，而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。 1、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。 2、补充完善民事诉讼调解再审的条件。当前全国法院正在贯彻落实审判监督会议精神，主要是从严掌握再审标准。这里有一个值得探讨的问题是如何依法合理纠错？譬如说，调解生效后，当事人发现调解依据的其它判决书已被撤销，而原调解结果又确实损害了自己的部分利益，当时让步是因为有判例作依据，出于息事宁人。现在当事人申请再审，笔者认为应当再审，从本质上看原调解已违反了申请当事人的自愿。因为关于调解再审和判决再审的标准不可同日可语，因为前者的标准是是否遵守调解原则的问题。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审”。这个规定过于笼统，实践中不好掌握。以下几种情况在审判实践中确实存在，而又难以启动再审，应该将其列入现行的民事诉讼调解再审条件，因为它们都很有可能导致调解违反自愿合法原则，不再审就不知道是否违反了自愿、合法原则。 一是审判活动严重违反法定程序且有可能影响调解结果的。如非法剥夺当事人的代理权，公开审理案件未经法庭公开调查即对案件事实予以认定等。 二是审判人员在审理案件中有贪污、受贿、徇私舞弊，故意歪曲事实、曲解法律、颠倒是非等违法行为且有可能影响调解结果的。 三是调解依据的重要证据系一方当事人伪造或一方当事人隐瞒足以影响调解结果的。 四是作为调解依据的有关裁判、调解、公证文书及鉴定结论被撤销或被推翻且有可能影响调解结果的。 五是调解结果和已生效的裁判、调解结果相矛盾且有可能影响调解原则的。 3、补充完善民事诉讼调解再审的对象及程序。民事调解再审对象，原则上应该具体问题具体分析，主要针对原调解书涉及有关重大错误的方面，如发现原调解书侵害第三人利益的，审理对象应是关于第三人利益的争议部分。再审管辖程序，民事诉讼法没有规定。笔者认为，原则上应由再申请人提出申请的法院承担，除出于克服地方保护主义，维护司法公正由上级法院指定的以外。 （六）补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。 过去，双方当事人在法官的主持下，虽然达成协议签字了，但并没产生法律效力。按说这个签字协议应该是严肃而神圣的，然而等到法官制作调解书，当事人双方都收到且不反悔时才生效。往往双方收到调解书的时间差较大倒不说，遗憾的是往往一方当事人收到调解书后按照调解协议行事，而后收到的另一方当事人（包括无独立请求权的第三人）反悔，导致损害了一方当事人的权益，也损害了法院裁判文书的严肃性。如此结果，制作调解书、还有调解协议并要求当事人签字还有什么实际意义呢？笔者认为，应该废除调解协议签字制，建立调解书签字生效并开庭宣布制。即当事人双方调解达成协议后，法官不再制作调解协议文书，直接制作调解书，开庭宣布，当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字，则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。如此调解程序和文书改革，不但克服了以上弊端，而且还具有以下优点：一是减少了恶意拖延诉讼当事人的反悔机率；二是维护了调解文书的严肃性；三是提高了民事调解诉讼效率。（编辑：王艳婷）

调解原则：调解贯穿于民事诉讼始终；自愿、合法基础上进行调解；不成要及时判决；调解一般应当双方自愿同意。但离婚案件，法院应当依职权主动调解。1、调解内容不受诉讼请求限制，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。2、人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任（违约责任）的，应予准许。但调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。3、调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法强制执行。4、当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可就此先行确认并制作调解书。5、自愿的话还可以把法院对未调解部分的处理写入调解书。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书并记入调解书。6、当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。7、不违反法律、行政法规的禁止性规定。

法律分析：诉前调解是我国法院努力构建多元化纠纷解决机制的结果，民诉法修订之前它的直接法律依据是最高人民法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条的规定。 尽管目前有了立法支持，但是仍然缺乏成熟的制度设计。 本文即以此为切入点，对“先行调解”的规范内涵和程序构造提出建设性意见。 根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，结合调解贯穿民事诉讼始终的指导原则，可以将调解程序以法院正式立案为分界点，区别为立案前调解或称诉前调解和诉讼中调解两大类，其中诉讼中调解又可分为庭前调解和庭中调解两种类型。 依照字面含义，“先行调解”可以做上述三种类型的解读，即先于立案的调解、先于开庭的调解和先于判决的调解三种。

法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》

第七十六条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

第七十七条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。 鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。

第七十八条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

第七十九条 当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

第八十条 勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。 有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。 勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章

浅析我国的民事调解制度民事调解是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。我国的民事调解制度从《民事诉讼法》的规定看，分为诉讼调解和诉讼外的调解。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。同时《民事诉讼法》第十六条对诉讼外调解工作也进行了规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的可以向人民法院起诉。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正”。 一、自愿、合法的诉讼调解制度 诉讼调解制度是指人民法院审理民事案件的过程中，可以在查明事实，分清是非的基础上，根据自愿和合法的原则，主持并促使当事人双方达成协议协商解决的制度。自愿、合法的调解制度是在试行民事诉讼法的着重调解的基础上经改进而演化过来的。人民法院审理民事案件用调解的方法解决民事纠纷，是我国人民司法工作的优良传统，是我国民事审判工作的成功经验。 1、自愿、合法的诉讼调解制度的涵义。根据我国《民事诉讼法》的规定及解释，自愿、合法的诉讼调解是我国民事诉讼的一项基本原则，该原则主要包括以下几方面的含义：第一，人民法院审理民事案件的工作中，对于能够调解的案件，应当用调解的方式结案。但不适宜用调解的案件，则不应采用调解方式结案，例如使用特别程序的案件，确认合法有效或无效的案件。第二，调解必须遵循自愿和合法的原则。“自愿”即当事人必须出于自愿而进行调解活动，以及当事人之间达成的调解协议内容必须是出于其自愿，人民法院不得强迫当事人采取调解方式或达成调解协议。“合法”即当事人双方达成的协议内容必须合法，以及人民法院进行调解的过程必须严格遵循法律规定的程序和原则。第三，调解贯彻诉讼的全过程，即在诉讼的任何阶段，不论是第一审阶段，还是第二审阶段，不论是审理前的准备阶段，还是开庭审理阶段，人民法院都可以酌情进行调解。第四，调解与判决一样，都是人民法院解决民事案件的一种方式。案件能调解的则调解，不能调解的或调解无效的案件，应当及时判决，不应当久调不决，要正确处理调解与判决的关系。 2、诉讼调解制度在审判实践中存在的问题。人民法院主持的诉讼调解制度在我国的民事诉讼制度中一直处于重要地位。一方面，审判实务中大量的民商事纠纷通过调解结案。另一方面，诉讼调解在相当长的时间内曾受到立法者和学术界的高度重视。但是，随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，现行的诉讼调解制度在理论上存在以下缺陷：（1）诉讼调解软化了程序的严格性，会造成审判人员行为失范和审判活动无序。（2）诉讼调解软化了实体法的约束，导致调解结果的隐性违法和案件处理结果的不统一。（3）诉讼调解本身隐含着强制，与现代权利观念存在一定冲突。“权利至上”、“合法权利不容侵犯”的观念极受现代人们推崇。保护当事人的合法权益是民事诉讼法确定的基本原则，也是民事审判的主要任务。但从审判实践中看，调解的成功往往是以权利人被迫放弃部分权利甚至大部分权利为代价的。（4）当事人有权反悔调解协议与民法通则以及合同法有冲突。在司法实践中诉讼调解制度也存在以下问题：（1）片面理解审判方式改革就是庭审模式的改革，注重坐堂审判，忽视深入基层调查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基层。法官除了应做好与案件直接相关的调查取证、核实证据外，乡土社情、民风习俗也应了解，更要掌握当事人的思想情绪，采取果断措施甚至动员一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和维护当事人在诉讼中的稳定，是基层法院审理民间纠纷案件的首要任务，也是最令基层法院法官们担心和头痛的事。一旦在诉讼阶段中出现命案或引发冲突，就难向社会民众交代。坐堂审判如何提高法官驾驭庭审的能力，当然是审判方式改革的重点，但善于调处民间矛盾纠纷也是基层法官的必备基本功，而后者恰恰是法官综合素质的表现。基层法院、人民法庭面对的当事人，大多缺乏法律常识，许多人没有聘请代理律师，如不做细心的疏导调解工作，尽管判得很公正，受不利判决影响的当事人也总怪法官乱判，心理上难以承受而与法官对立和缠讼。（2）片面强调直接开庭，该做当事人工作的不去做。有的法院把直接开庭率作为考核法官审判方式改革的一个指标，并规定调解只能在开庭审理中进行；有的法院规定法官开庭前不准与当事人及其代理人见面；也有的法院规定由立案庭将所有案件一律排期开庭，并规定在开庭前三天才能将案卷移送审判法官。这些新举措的目的是防止审判法官偏听一方、先入为主及不廉洁、办人情案等，本无可厚非，但这些禁令的负面影响是阻止了法官的调查研究，削弱了调解功能的发挥。（3）片面追求当庭宣判率和当庭结案率，庭审调解流于形式。审判方式改革所追求的是公正与效率，就办案效率而言，只要不超过法定审限就应当认为是高效的。有些地方把当庭宣判率、当庭结案率作为考核审判方式改革的指标，层层下达到对办案法官的奖惩上，引起了攀比和作假；有的法院内部规定了比法律规定更严的审限，这些做法无形中又把诉讼调解锁定在开庭审理中。 3、对我国诉讼调解制度的改革。笔者认为，改革我国的法院调解制度势在必行。总的想法是：在现行的民事诉讼程序规定下，结合法院民事审判方式改革、法院内部机构的重新调整和职能的重新划分，特别是大立案制度科学建立和有效运转之后，将法院调解独立出审判庭之外，在立案庭设专门调解机构，由其专行调解。其运转程序是：法院立案以后，可以征求当事人意见是否同意调解，当事人同意调解的，案件交由调解机构在规定的期间内调解。在规定期间内调解不成的，案件转审判庭审理判决，审判庭不再主持调解。如双方当事人自行和解，除原告撤诉的外，当事人可以申请“合意判决”。此方案一方面隔离了审判人员与调解人员身份上与对案件处理意见上的沟通与联系；另一方面，减轻了审判庭的案件压力，避免案件久调不决，也使审判庭名符其实。当事人一旦达成调解协议，即对双方有法律约束力，不容反悔。调解书送达适用判决书送达的有关规定。如有无效或可撤销的情形，任何一方当事人均可在规定的期间内提出确认无效或撤销之诉。 二、诉讼外调解（人民调解） 诉讼外调解（人民调解）指人民调解委员会依照国家的法律、政策，以及社会公德，通过耐心细致的说服教育工作，促使纠纷当事人互谅互让，达成协议，解决纠纷的工作原则。诉讼外调解虽然在我国的《民事诉讼法》中进行了规定，但它不是民事诉讼的组成部分，但与民事诉讼有密切关系，人民调解是民事诉讼的一道防线，有些民事纠纷经人民调解委员会调解解决了，就不再通过诉讼解决。诉讼外调解是我国司法工作的独创，依靠人民调解组织解决民间纠纷也是我国的独创，它被西方一些学者称为“东方经验”、“东方一枝花”。据司法部基层司的统计，过去全国人民调解与法院民事审判案件的比例为14：1，即调解解决14件，诉讼1件，现在这比例已下降到大致为1：l左右，即调解解决1件，诉讼1件多，这种状况表明：一是诉讼外调解发挥了诉讼调解不可替代的作用，二是诉讼外调解在现阶段发展的潜力巨大。在新的历史条件下，如何加强对人民调解工作的指导，如何对调解员的选任、培训及调解工作进行规范，如何更好地发挥好诉讼外调解在化解社会矛盾纠纷中的第一道防线的作用，都是人民法院和司法行政机关在新形势下应该认真研究的课题。 1、诉讼外调解与人民法院的诉讼调解有以下两点重要不同：第一，人民调解不是诉讼的必须程序。民事纠纷发生以后，当事人选择人民调解方式调解解决的，必须出于自愿，必须尊重当事人的诉讼权利。第二，我国民事诉讼法规定了政府和人民法院对人民调解工作负有指导的义务，人民法院和司法行政机关应加强对人民调解工作的指导。根据民事诉讼法第16条的规定，诉讼外调解组织-人民调解委员会的调解工作受人民法院的指导；人民调解委员会调解民间纠纷，如果有违背法律的现象，人民法院有权予以纠正。人民法院和司法行政机关应加强对人民调解工作的指导。 2、发展诉讼外调解制度的动因分析。人民法院的诉讼调解从历史的统计来看，虽然发挥了积极的作用，但是由于其固有的缺陷，导致这项制度在理论上有反对者，实践中有滥用者，存在一定的争议。而诉讼外调解的理论依据是当事人意思自治原则和处分原则，因此积极开展这方面工作不存在理论问题，实践中也消化了大量的社会矛盾，发展空间广阔。具体说，发展诉讼外调解存在以下动因。（l）提高效率的市场动因。调解虽有费用，但比起诉讼来，花费少得多。诉讼往往几经反复，数年不决，不利于商事活动的进行，“时间就是金钱”，这个千古不变的规则和调解的低成本，是推动了调解工作发展的市场动因。（2）相对灵活的操作方式。因为诉讼外调解协议是双方当事人在平等自愿的基础上达成的，它不仅考虑要符合法律规定，而且还要考虑其他法律以外的因素（如人情），特别是要考虑未来发展的因素，是一种互谅互让向前看的和解方式，并且当事人可以预知其结果。而诉讼则只考虑事实和适用法律，灵活性小，双方当事人难以预知其结果。（3）和为贵的社会动因。诉讼外调解可以使双方当事人保持和睦关系，特别是对于邻里之间、合作伙伴之间，更是如此。而诉讼则往往撕破面子，把关系搞僵，不利于社会成员之间的和睦相处。和为贵是中国传统思想下的处世原则，在实践中很多人选择了调解，社会和法律也给予了很大支持。（4）减轻法院负担的要求。市场经济越发达，交往方式越复杂，则矛盾纠纷越多。特别是经济快速发展及生产方式的社会化，已使矛盾纠纷增加，法院不堪重负。解决法院负担的最好办法，就是发展诉讼外调解，分流案件，把大量的纠纷解决在诉讼外，法庭内的负担自然就减轻了。 3、对诉讼外调解制度的改革和加强。由于诉讼外调解制度在社会生活中所起的作用巨大，加上改革诉讼外调解制度的空间巨大，改革的成本和收益的比较上收益也远远大于成本，因此发展诉讼外调解制度在我国具有十分重要的现实意义。对于我国诉讼外调解制度的改革和加强有以下几个重点：（1）应高度重视人民调解工作。人民调解工作在我国有悠久的传统，是司法行政工作的重要组成部分。新中国成工以来，在各级党委政府和司法机关的指导下，人民调解工作对于巩固国家政权，化解人民内部矛盾，维护社会稳定起到了很大的作用。我国《宪法》第111条规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解…等委员会，调解民间纠纷…”。这就从国家根本大法上确定了人民调解的法律地位。我国《民事诉讼法》第16条也有规定。长期以来，在人民调解的工作实践中，虽然有些地方还需要进一步完善，但人民调解制度在我国的法律体系建设中已有一定地位。在我国社会主义制度及建立社会主义市场经济体制的现实条件下，大量的人民内部矛盾已成为新时期社会主要矛盾。从人民法院受理的案件类型可以看出，利益矛盾已占绝大部分，基层群众之间的矛盾已占主导地位，这些大量的社会矛盾纠纷的存在，直接影响着社会主义市场经济的正常运行、社会的健康发展和政权的稳定，必须及时解决。我国目前约有各级调解组织近100万个，人民调解员1000多万人，这是一支十分庞大而又可以充分发挥积极作用的队伍，他们在化解广大城乡基层各种社会矛盾，维护社会稳定方面有着不可替代的作用。一般来说，社会矛盾纠纷应该尽可能地依靠社会的矛盾纠纷解决机制来解决，只有当社会解决不了的时候，才动用国家强制力（如公安、法院）来解决，这样有利于国家的长治久安。人民调解是我国社会矛盾纠纷机制中的有生力量，应该成为解决人民内部矛盾的第一道防线，人民法院则是最后一道防线。否则，不仅效果不好，而且也使法院不堪重负。（2）赋予诉讼外调解协议的法律效力。要使人民调解发挥好第一道防线的作用，就必须首先解决好人民调解协议的法律效力问题。笔者认为调解协议具有合同的法律效力。我国法律对此尚无明确规定，但也无明确的否定性规定。依据我国现行《合同法》总则和《民法通则》关于合同的定义：“合同是当事人之间设立、变更和终止民事关系的协议”，调解协议如果不违背有关法律法规，确系平等主体之间在人民调解员的主持下自愿达成的协议，人民法院似应按合同对待，这样有利于人民调解委员会解决基层大量的矛盾纠纷，也有利于我国诚信制度的建立。如果调解协议没有任何法律效力，将严重制约人民调解工作的开展，人民调解制度将逐步萎缩，人民调解的作用就得不到有效发挥。在市场经济条件下，如果大量的矛盾纠纷仅靠诉讼来解决，不利于社会主义市场经济的建立，也不利于社会的长治久安。虽然《合同法》在分则中列举了买卖、借款、租赁、赠与等几种合同，但这不等于合同种类的全部。例如，保险合同就是用《保险法》来界定的，还有对诸如企业与形象大使的姓名、肖像使用合同，烤鸭店与农民签订的小鸭供货与成鸭回收合同，法律都无规定，当属无名合同。这些无名合同发生纠纷后，人民法院和仲裁机构都会按照法律的一般原则，根据当事人在合同中的约定，参照有关合同的法律法规进行裁定，但不会不将其视为合同。因此，人民调解达成的协议，多数都具无名合同特征，应具有合同效力。更何况我国现行《合同法》》总则还规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式” .口头协议尚可作为合同，双方当事人在调解员协助下平等自愿达成的调解协议也应属合同，具有法律效力。（3）对于在一定期间当事人没有反悔的诉讼外调解协议，享受权利的一方当事人可以申请人民法院强制执行。根据以上分析，为赋予诉讼外调解协议的法律效力，最有效、最直观的方法就是人民法院在行使司法审查权后，赋予合法调解协议的强制执行权。也就是说，人民法院在行使司法审查权后，只要当事人的协议没有违法和违背当事人的真实意思表示，该协议的内容应该有效，享受权利的一方当事人有权力依据该协议申请人民法院强制执行。这里的“一定期间”可以参照民事诉讼法的规定，即在人民调解员主持下达成调解协议，在书面调解协议签收后即具有法律效力；或者当事人自己在调解协议中约定一个允许反悔的时间，在该时间内当事人没有提出异议，则该协议发生法律效率，负有义务的一方当事人不履行义务，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。申请期限参照有关民事诉讼法的规定，自然人为一年，单位为六个月。仅供参考，请自借鉴希望对您有帮助