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论刑法的正当化事由界限 摘要：刑法有个原则叫做罪责刑相适应，用最直白的话来说，就是有多大的罪过，就有多大的责任，有多大的责任就要承担多大的刑罚。重罪处以重刑，轻罪处以轻刑，无罪就不承担责任。但是有时候行为人的行为也造成了法益的损害，刑法却不认为是犯罪，依据罪刑法定原则，法无明文不为罪、法无明文不处罚，那么这些受到侵害的法益该如何才能得到保障呢？要是没有对这些正当化事由加以一定的限制，那么社会就难以得到安定，人民的生活也会陷入一定的担忧之中，特别是权利人承诺这一块，必须严格限制，本文就是通过对这些正当化事由进行分析论证，来划定其合理的范围，指出现如今的立法中不合理的缺陷。关键词：正当化事由、正当防卫、紧急避险、合理范围 一、刑法正当化事由的定义正当化事由，又称为违法阻却事由，是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而在定罪过程中予以排除的情形。主要包括以下几种情形：正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、权利人承诺行为、自救行为、义务冲突。从定义中我们可以看出，这些行为会对法益产生侵害，在形式上与犯罪是具有相似性的，犯罪具有刑事违法性、刑法处罚性、社会危害性。正当化事由则不具备以上特征和性质。也正是因为没有法益侵害性、社会危害性，刑法才将之排除在违法犯罪的范围之外。根据分类来看，正当化事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，前者是指由刑法明确规定的正当防卫和紧急避险。这在民事关系中也有所体现。后者是指刑法中虽然没有明确规定的。但是现实生活中比较常见的那些虽然客观上造成了一定的损害结果、形式上符合某些犯罪的客观要件，但是实质上既不具备社会危害性也不具备刑事违法性的行为，也是属于排除犯罪性的事由，主要是指其它五种情形。而后五种情形正是我要展开说明的重点所在，因为刑法上没有明确规定，范围限制不够明确、不够严格，更加容易突破界限，由正当化事由转变成违法犯罪，这样是不利于刑法的神圣性和社会的安定发展的。 二法定的违法阻却事由（一）、正当防卫 提起正当防卫，我们已经不再陌生，学习民法的时候就已经重点介绍过了，而且在司法考试中也是一大重点。生活中也是较为常见的。所以可以说是整个正当化事由的大哥大。是最为重要的正当化行为。从理论上来看，他的法律来源是法律明确赋予的自卫权，是鼓励公民为了保护自己的人身安全和财产安全而与犯罪分子相对抗的权利。但是并不意味着公民可以任意实施防卫行为，只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当防卫而不承担刑事责任。《刑法》第20条对正当防卫的条件规定得比较明确，具体是包括防卫的起因，防卫的时间要正确、防卫的意图、防卫的对象和防卫的限度等五大方面。只有同时符合这五种条件，才能形成正当防卫，具体的说来，正当防卫的起因条件必须是有现实的不法侵害，而不能是行为人自认为存在，而实际上不存在或者说根本不是侵害行为的，这样成立的是假想防卫，如果行为人对损害结果存在过失且刑法有规定的，成立过失犯罪，没有规定的是意外事件。而不法侵害已经结束了，犯罪分子被制服、逃离现场或者是丧失侵害能力、主动中止。放弃了犯罪，行为人还是不依不饶，认为对方是坏人，还是要将其打伤打残的，形成一个防卫不适时，如果说符合犯罪构成的，一般都是按照犯罪处理。故意伤害这个罪名出现的最多。很多公民对防卫提前的设定表示不满或者不理解，认为对方已经拿着刀冲到我的旁边，虽然没有动手，但是万一他动手，我不就马上倒在血泊之中了吗，难道一定要等他将我刺到在地，让我血流成河、毫无还手之力才可以予以反击么，这根本就是坐以待毙。是不是可以先发制人，将对方刺伤再说。法律是不予认可的。提前防卫很有可能涉嫌故意伤害。我认为对于这一点应当区别对待，如果对方是持枪的，通过各种因素可以判断对方有可能开枪伤人，就应当允许公民先发制人，将对方制服，但是行为人只是有购买枪支的行为，或者只是将手枪从衣服里面掏出来的，应当不能对其进行防卫。而防卫的意图这一点来分析，目的必须是为了保护自己或者他人的合法权益或者是维护国家安全和社会公益，如果是为了保护非法利益，如毒贩为了赃物不被海关人员搜查出来，用暴力抗拒执法的，肯定不能是违法阻却事由。而防卫挑拨，偶然防卫的，也能通过逻辑思维来判断，是具有社会危害性和刑法处罚性的，不应当列为正当防卫范畴。就拿偶然防卫来谈谈，甲方与乙方有仇，正好遇见乙方要杀掉丙方，甲方趁机开枪将乙方杀死。表面上看，符合无限正当防卫的构成要件，但是实际上甲方是有杀害乙方的犯罪故意，应当成立故意杀人罪来对他进行处罚。而正当防卫必须是针对侵害人，如果是针对第三人的正当防卫，要想正当化而免责，只能通过紧急避险的途径。防卫限度是正当防卫中最难以把握的一点，理论上讲是达到制止侵害人犯罪即可，也就是点到为止，但是实践中与防卫过当的界限很难区分的，理论上是通过两个要点来把握的，一是这个防卫行为是不是制止犯罪所必需的，第二点就是防卫行为和不法侵害结果是否相适应。行为人在这里对过当行为的主观心态一般来说都是过失的，但是也存在间接故意的情况，这里我们又要加以区别对待。对于无限正当防卫，也就是不存在防卫过当的情形，必须要求行凶者的行为是严重的故意伤害行为，这种行为是严重危及到被侵害人的人身权益的，必须是有可能造成被害人重伤结果的暴力犯罪才可以对其进行无限正当防卫。如果是财产一类的犯罪，如抢劫、但是没有危及到被害人的人身安全的，我觉得不应该适用这个无限正当防卫，即使是从法理上来判断，人的生命也应当高于财产，即使这个人是恶人，也一样，否则就是对人权的践踏，是对整个社会的侮辱，这正是现在我国司法废除经济犯罪死刑的重要原因之一。（二）、防卫装置这个问题是对于预先设置的防卫装置对于不法侵害人造成人身伤害的，应不应该成立防卫提前。现实生活中，很多瓜农喜欢在自己的大棚设置电网，然后在大棚外面写上，此处有电危险，靠近后果自负等字样。我觉得这样是不应该成立正当防卫的，虽然说瓜农有做出一个明示的声明，但是不排除侵害人是不识字的文盲，或者说见到了这些字，但是误以为瓜农摆的是空城计，是危言耸听，结果触电身亡，而且极大多数情况下，偷瓜贼是夜晚行动的，伸手不见五指，很难看见有警示标志在外面，造成人员伤亡的可能性是非常大的，如果不追究这个瓜农的刑事责任，我觉得是不公平的，毕竟他的行为危害到了公共安全，而且装一个电网致人死亡，明显是超出了合理的防卫限度的。如果是在自己家里，为了防止贼人入侵盗窃，那么设置一点电流比较小的防卫装置，还是应当允许的。这里主要的范围限定，在于这个防卫装置到底有没有危害到公共安全和超过防卫的必要限度。如果是互相斗殴的情况，我们就要做出一个分析，具体情况，区别对待。按照一般的思维来考虑，打架斗殴，双方是互相侵害的行为，肯定是不能成立正当防卫的，双方的目的都是为了打到对方。但是如果一方已经有意愿回避了，已经不打算打了，要求停战，而另一方不肯善罢甘休，认为自己已经吃亏了，还要步步相逼，紧追不舍，应当允许这个有意愿停止争斗的人对他实施正当防卫。我觉得这一点是应该予以扩大范围的，不然难以保护这些有悔改之心的人。也对执迷不悟的犯罪分子起到一定的震慑作用。 我曾经碰到过这样一个案例，是有关偷越国境的，王某发现李某正在偷越国境，马上开枪将对方打成重伤，成功的制止了李某偷越国境的行为，但是法院判决王某不成立正当防卫。判决理由是，虽然王某的行为是为了保护社会秩序，但是他采取的手段造成了致人重伤的结果，与偷越国境这样的一般性社会利益来比较，明显是比较高了的，是超出了合理限度的，所以不宜认定是正当防卫。我觉得这个判决还是很合理的，也就是说保护的法益应当比侵害的法益要来得重要。（三）紧急避险 与正当防卫一致，我在学习民法的时候就经常接触紧急避险的概念。在这里也不做详细说明了。正当防卫的实质在于以正当的行为去反对去克制不正当的行为，是以正义压不正义，而紧急避险是两害相权取其轻，为了保护较大的正义、牺牲较小的正义。所以从这一层面来看，紧急避险的要求远远大于正当防卫的要求，正当防卫在遭受不法侵害时，不需要只存在这一种处置方式，即使可以选择逃跑这一途径，权利人也是可以选择对侵害人进行反击的，而紧急避险就不同了，它严格要求只有这一种途径可以解决问题，除此之外，别无他法，如果还存在其他能把损失降到最低的途径达到相同的目的，采取这种侵害他人合法利益的行为也不能成为正当化事由。这一点是应该严格限制的。而且正当防卫只是要求保护的法益等于或者小于被侵害的利益，紧急避险保护的利益是必须高于所侵害的利益价值的。 要是为了保护一个较小的利益，损害一个较大的利益，就好比丢了西瓜捡了芝麻，是最要不得的，也于整个社会的价值体系背道而驰。不过这也引发了一个经典案例，也就是在海中航行，遇到海难，是不是可以杀掉体弱多病，马上就要死掉的人来作为粮食，保全剩下的大部分人等待成功获救。如果依照这个观点来看这是完全合法的，但是根据实际判例和哈佛大学公开课的讲解，并不能通过紧急避险就剥夺他人的生命权。没有一个人可以凌驾于他人的生命之上。三、超法规违法阻却事由（一)、超法规违法阻却事由的缺陷 这个超法规违法阻却事由，是我这篇论文的重点，因为正当防卫和紧急避险都是刑法直接规定的，所以严格性比较强，从目的、时间、限度、对象、主观条件等五个方面来看，适用范围是很受到限制的。但是法令行为、义务冲突、自救行为、正当业务行为和被害人承诺的就比较侧重于理论性，法官自由裁量的需求量也更大。不仅容易造成事实认定上的偏差，导致错判误判，有罪变无罪、无罪变有罪。量刑和法律适用也存在着重大风险，也容易出现法官徇私枉法的情况。所以我觉得完全有必要将这些超法规的违法阻却事由也编入刑法之中，使其也成为法定的违法阻却事由。（二）、法令行为的限制法令行为指的是依照有效的法律、法规所实施的行使权利、履行义务或者执行命令的行为，这种行为可能在形式上符合某些犯罪特征，但是因为其是依据法律、法规而实施的行为，不具有违法性和社会危害性，那么就不构成犯罪。例如警察对犯罪嫌疑人实施逮捕的行为，还有法警依据最高人民法院院长签署的执行死刑的命令对犯人进行枪决，从表面上看，他这种行为剥夺了犯人的生命权，是故意杀人罪的表现，但是因为是依据法律、执行命令的行为，所以不会构成犯罪。这里我们就要注意，这个法律必须是良法，否则的话，就等于承认二战时期德日战犯的辩解词，我们是军人，只是依照政府的命令行事，所以屠杀平民、发动战争不构成犯罪的，至少个人没有责任。而且要注意在执行法令的时候必须依法定程序进行，就拿逮捕嫌疑犯来说，如果是应当出示逮捕证的，却没有出示，这样也是有可能违法犯罪的。否则，公民的合法权利就难以得到保障，每天生活在家里，说不定就给捉起来关进监狱，这是很难使社会安定的。对于法令行为，我的看法就是两个，第一，法律本身必须是良法，符合法律公平正义的本质精神的。第二，执行者应当严格依照法律办事，不能怀着私心，打击报复、公报私仇。（三）、正当业务行为的限制应该说武术、拳击这些体育竞技运动是正当业务行为最常见的表现形式了，从表面上看，拳击手你一拳我一拳，不把对方打趴下就是不罢休。根据我国刑法，故意伤害致人轻伤的，处以三年以下有期徒刑管制或者拘役。拳击手重拳一挥，何止是轻伤，有时候把人打得不省人事，重伤是难免的，但是只要这个比赛是正当的，是合法的，就不能追究打人者，也就是此处的获胜者的刑事责任。要是这一类的运动竞技被禁止了，那么观众们也就少了一个予以观赏、热血沸腾的节目了。但是，有些人是地下的黑拳比赛，从中牟取暴利，这一类是不能认定是正当化免责事由的，根本就不是正当业务行为。即使是以合法的形式掩盖非法目的的比赛也应该明令禁止。而且运动员、参赛选手如果是恶意的去伤害他人，本身是不依照比赛规则来进行的，或者是巧妙地钻了比赛规则的空子，造成他人伤害的，应该追究他的刑事责任。我觉得足球比赛中这一类的情况很多，有些球员担心对方进球，或者是一直因为自己无法超越对方而怀恨在心，在比赛中就恶意的倒地铲球，故意踢伤他人，这就不应该认定是正当业务行为，而是故意伤害罪了。所以要求裁判严格把关，同时提高运动球员的素质，减少这类事件的发生。不然造成什么损害结果，都说自己不是故意的，是为了踢球，不小心提到了他人，我想这样的辩解是苍白无力的。不应该予以认定。（四）自救行为的限制我觉得自救行为跟民法上的资助行为有着类似的地方，刑法上的自救行为指的是合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量进行救济的行为，比较常见的就是给人抢走了背包，在犯罪分子即将逃往外地或者是损坏所抢夺的物品的时候，受害人也无法得到有关机关帮助自己，可以允许使用暴力将财物夺回，或者阻止他人毁损财物。在这个过程中，因为犯罪分子必然不肯乖乖就范，必然会产生一番争斗，那么很有可能在这个过程中造成一定的伤亡。自救行为是属于正当防卫的一个分类的，所以也有着严格的限制，要求不法侵害已经结束，这也是自救行为与正当防卫的关键区别所在，正当防卫是要求不法侵害正在进行时，只是对于财产一类的侵犯，即使行为已经既遂了，但是被当场发现的并且同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所得财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。可见正当防卫虽然严格适用，比起自救行为来，还是比较宽松的。但是怎么认定被害人的行为是自救行为而不是事后的打击报复呢?事后的打击报复也是通过暴力手段或者其他侵害他人法益的行为来达到目的的。自救行为很容易跟打击报复混在一起，这里就要注意是不是只能通过自己的手段来保护合法利益，而国家机关已经来不及或者不可能帮助自己的。因为自助行为是正当防卫的特殊表现，所以正当防卫所要求的，也是自助行为的要求。最主要的还是不能超过一定的限度，目的只是保护自己的合法利益而已。把自己的财物夺回了就行，不能继续对侵害人实行反击，因为完全可以在今后依靠国家机关来实施追责。要是为了一两百块钱，就将犯罪嫌疑人杀死，这也不应当是自助行为，因为两者的价值根本不等同，也不能比较。这是自助行为所要限制的地方。只要求用社会一般标准认定可以制止犯罪、挽回损失的方式就可以了。实践中，如果要对此类问题进行辩护，我从一个案例里面得出了一点结论，也就是如何为为了几百块钱杀死或者重伤嫌疑人的行为进行辩护。一般是认定为正当防卫，例如陈某抢劫出租车司机，并且用匕首将其刺伤，强行夺走一百块钱后下车逃跑，出租车司机发动车子追赶，在陈某往前跑了40米之后将其撞成重伤并且夺回了财物。要是我们认定这是自助行为的话，为了一百块钱就重伤他人，明显是超出了必要限度，出租车司机不能不承担刑事责任，但是要是不许司机实行这种行为的，犯罪分子就得逞了，开车撞人是此时最为容易的事情，我想换作他人也会采取这种方式的。既然针对财产性的犯罪行为，在当场可以挽回损失的情况下，允许当事人采取正当防卫的行为，即对于财产违法犯罪的现象，正当防卫的时间可以做适度的扩大解释。我们认定是正当防卫就可以保护出租车司机了。至于该不该保护出租车司机，是看他的主观目的是什么，是抢回自己的财物的，应该认可。要是一心想致人于死命的，不应当认可。也要追究刑事责任。但是应当从轻、减轻处罚。（五）、义务冲突的限制义务冲突，指的是行为人同时存在两个以上的不相容的义务，为了履行其中的某种义务，不得已没有履行其他义务的情形。我觉得这是类似于紧急避险的，只是义务冲突没有侵害合法第三人利益，是了保护一个较大利益，而没有保护较小利益，比如仓库管理员因为仓库失火了，为了救火，而没有制止小偷进行盗窃的行为，明显是违背了自己的职责，给仓库带来了损失，但是要是放任火势蔓延，即使捉住了小偷，仓库烧完了，损失就会更大，这是得不偿失的。也是两害相权取其轻。必须具备两个条件，第一是必须同时存在两个或者两个以上的义务，第二必须是保护的义务价值重于放弃的义务价值。也就是说，这个管理员如果选择了追捕小偷，而放弃了灭火，这样对于造成的后果，是要追究管理员的责任的。这里我想说的是，必须是管理员发现着火了，如果并不知道有火情，而去进行追捕小偷的，即使是着火了，这个义务存在的却没有履行，也不应该追究管理员的责任。至于义务的轻重，这个是要严格按照社会一般的价值观念来分析的，人的生命权、健康权必然大于财产权。不要因为有些人视财如命，觉得没有钱就活不下去，人命不如钱来得重要，就选择保护钱，而不要人命。最典型的是火场救火，明知道有个小孩子还睡在床上，跑进火场却搬了一个保险柜出来，导致小孩子没有及时撤离，葬身火海。这肯定是不符合义务冲突的价值观念的，对这种情况，实践中一般是不予追究这个家长的刑事责任的，但是我认为不应该只从道德的层面上予以谴责，应该归类于不作为的犯罪。（六）、经权利人承诺行为的限制这个问题最主要的争议在于安乐死，我国是不承认安乐死的，即使被安乐死的人是自愿接受死亡，并且签订了保证书，保证自己的死亡与执行者无关，对方是为了达成自己的心愿而进行的行为。但是我国法律还是要追究这个执行者的刑事责任。涉嫌故意杀人罪，因为这个承诺本身就不合法，即使是自己的生命，承诺这也是没有处分权的，况且违背了公序良俗、禁止性法律法规和社会公共利益。一般限于财产权。我个人是支持安乐死的，因为有些人真的过着生不如死的生活，自己丧失劳动能力，还要拖累家里人，承受着精神上、肉体上的双重压力，这样活着的话是一种很残忍的状态，如果是明确自己愿意接受死亡的，应当予以认可，对那些为了缓解亲人活受罪的痛苦的人追究刑事责任，是不公平的。应该由国家设立一个专门执行安乐死的机构，个人不得进行。相信不久的将来或许可以有所改变。这里还涉及一个问题，就是受到承诺人的，所做的事情超出了承诺者的承诺范围的，是要追究刑事责任，但是要是这个作出承诺的人反悔了怎么办，他原先愿意让行为人砍掉自己的手指，接着因为恐惧而不愿意了，但是他反悔的意愿还没有表达出去就被砍掉了手指，这样的话，是不是要追究行为人的责任呢。类似于这个承诺问题的，还是事后承诺，如果某个人绑架了女孩，女孩爱上了他，要跟他结婚，就说是自己答应要那个男的绑架他的，这种行为明显违背了法律禁止性规定，纵容了犯罪分子，而且让国家的追诉权被个人牵着鼻子走，这是有碍国家公权力的神圣性、权威性的。不应该认可，而理论上也是明确表示不得事后承诺的，这是权利人承诺在时间上的要求。而且被害人只能承诺个人的法益，而不是整个社会的法益，一个人是无法代替整个社会的，即使他位高权重。三、该如何限定范围以上我已经把七种正当化事由的情况都做了一个详细的说明，对于正当防卫和紧急避险，只要严格按照法律规定来处理就可以了，正当防卫中的避险装置，如果是装在自己家里，不会影响公共安全的，且对人体伤害较小的，应当许可，对于独自居住在偏僻地区的孤寡老人或者单身女性应该予以特殊照顾。可以适当放宽要求。而避险装置是装在公共场合，可能造成对公共安全的威胁的，应当明确禁止。对于五种超法规的正当化事由，应该在刑法修正案中明确纳入刑法范畴，并且对于每一种情况通过司法解释的方法予以固定，这样既符合了罪刑法定的要求，也能给公民一个指导作用，明确什么应该做，什么不应该做，符合人们的期待可能性，防止别有用心的人钻法律的空子，也降低了因为不知法而犯罪的悲剧产生。 参考书目：《刑法总论》、《北大司法实践前沿》

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论宽严相济刑事政策下我国未成年人犯罪刑罚制度之重构 [ 马乾龙 ]——(2010-2-21) / 已阅268次论宽严相济刑事政策下我国未成年人犯罪刑罚制度之重构马乾龙引言：　　作为继环境污染、毒品泛滥之后的第三大社会公害的未成年人犯罪引发了世界各国与社会各界的广泛关注和重视。[ 康树华：《青少年犯罪与治理》，中国人民大学出版社2000年版，第1页。]近年来我国未成年人犯罪形势日趋严竣并不断呈现低龄化趋势。中国青少年犯罪研究会统计资料显示，从1998年—2003年，我国未成年人犯罪平均年龄下降了2岁，2005年青少年犯罪占全国刑事犯罪的74%，而其中14—18岁的未成年人犯罪占青少年犯罪总数的70%以上。[ 刑事法前沿，第313页。]因此有效预防与矫治未成年人犯罪已成为当前保障人权、构建和谐社会的关键所在。纵观我国刑事法律，关于未成年人犯罪的刑罚制度是以成年人犯罪为基点稍作调整而设置的，必然使得对于未成年人犯罪的矫治过分强调刑罚的作用，只看到刑罚的惩罚性与严厉性而忽视了未成年人由于生理、心理发育不成熟而具有的特殊性，片面追求刑罚的功能，以求尽快实现刑罚预防的目的，却殊不知这种适用于成年犯罪人的刑罚对于未成年人而言实质是从更深层面剥夺了其合法权益，并不能起到很好的教育与预防作用，相反很大程度上是对人权的挑衅。因此我们有必要对现有的未成年人犯罪刑罚制度进行重构，强调未成年人犯罪刑罚配置的节俭性，以使其在更大程度上维护未成年人权益，实现社会利益与未成年人利益的双丰收。　　借鉴国外立法和司法实践，顺应世界潮流，对未成年人犯罪予以轻缓化是我国当前唯一的选择。但我们所谓的轻缓化并不是一味的强调“轻罚”，而是在宽严相济的刑事政策指导下进行。宽严相济的刑事政策是人类理性在刑事领域的产物，是社会法制文明程度的体现，它强调刑罚的谦抑性和人道性，其具体内容体现在宽和严两个方面，所谓“宽”是指宽大、宽容、宽缓，也就是说对于某些轻微的罪行，我们应该处以较轻的刑罚；对于某些该重判的犯罪，如果具有某些法定和酌定的减轻从轻处罚情节的，也应以宽缓态度对待。所谓“严”是指严格、严厉、严肃，即严格按照法律的规定处罚，有罪必罚。强调宽严相济的刑事政策要求充分贯彻罪刑法定、罪责刑相均衡以及适用法律人人平等三大基本原则，坚持“宽”的总体趋势，对某些规定从严；针对不同的犯罪事实，区别对待，该宽就宽，该严就严，以宽为主，宽严适中。　　具体到未成年人犯罪，针对其生理、心理发育尚不成熟，辨别是非与控制自我的能力较弱，必然要求在处理未成年人犯罪的案件中坚持“教育、感化、挽救”的方针，实行较为轻缓化的刑罚，尤其强调对于非刑罚处置措施的运用，以有效的预防和遏制未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，维护社会秩序的稳定。第一章 未成年人犯罪刑罚制度概述　　随着未成年人犯罪形势的不断严竣，它已为国际社会普遍重视。由于未成年人自身有着独特的身心特点，原本以成年人为基点构建的未成年人犯罪刑罚制度必然存在较大流弊。因此构建符合未成年人特点的刑罚制度成为有效预防和遏制未成年人犯罪的重要手段，也是当前刑事立法与司法面临的一大法律难题。但首先需要明确未成年人犯罪的概念。因为未成年人犯罪的刑罚制度概而言之就是针对未成年人犯罪设置的适合主体特殊性的刑罚制度，因此此概念的界定是未成年人犯罪刑罚制度重构的前提基础。一、未成年人刑罚制度的内涵（一）未成年犯罪的概念　　何为未成年人犯罪？各个国家根据本国的政治、经济和文化传统而作出了不同的定义。英美法系国家首先创制了现代少年法制，[ 朱胜群：《少年事件处理法新论》，三民书局有限公司1976年版，第3页。]它们认为未成年人犯罪是指未成年人应受刑罚处罚和有罪倾向的行为，既包括未成年人实施的触犯刑事法律的行为，又包括有犯罪倾向但未触犯刑事法律、只是违反少年法且与未成年人身份密切相关的违法行为，即“身份犯罪”。如英国《青少年法》第一条规定：“本法所称的青少年是指那些违法犯罪时不满18周岁的人”[ 张忠斌：《未成年人犯罪刑事责任，知识产权出版社2008年版，第1页。]。美国《青少年犯教养法》第四十章也规定：“本章所称‘少年’是指未满18周岁的人”[ 谢彤：《未成年人的犯罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第2页。]。美国《世界大百科全书》对少年犯罪解释为“一般地说，所谓少年罪错，它包括诸如盗窃汽车和盗窃财物这样一些行为，但这些行为如果是成年人实施的，则被认为是犯罪。也包括诸如宵禁后呆在外边或酗酒这样一些行为，但这些行为对男女少年来说是非法行为。少年罪错也包括少年反对社会规范，不论这种行为是合法还是非法的。”[ 谢彤：《未成年人的犯罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第2页。]英美法系之所以如此定义少年犯，根源在于他们对少年犯着眼于预防，而非惩罚，淡化对其的制裁而更为强调矫治与教育。以德、俄为代表的大陆法系国家则认为未成年人犯罪只包含未成年人实施的违反刑事法律、严重危害社会从而应受惩罚的行为，排除了英法法系国家主张的违反少年法的“身份犯罪”。如：原联邦德国《青少年刑法》第4条规定“少年的违法行为看做是犯罪还是过错以及时效问题，皆依照一般刑法规定处理。”[ 张忠斌：《未成年人犯罪刑事责任，知识产权出版社2008年版，第2页。 ]也就是说何为未成年人犯罪严格按照刑法的相关规定处理，而不考虑“身份犯罪”。《俄罗斯刑法典》第87条第2款也规定“对实施犯罪的未成年人，可以判处刑罚，或者对他们适用教育感化性强制措施。”[ 张忠斌：《未成年人犯罪刑事责任，知识产权出版社2008年版，第3页。]对于刑事责任年龄的起点德、俄都规定为14周岁，即在这两个国家未成年人犯罪是指年满14周岁未满18周岁的人实施的处罚刑事法律的行为。　　我国港澳台地区由于历史传统以及现行的经济、政治等因素的影响，对于未成年人犯罪的概念在各自刑法上也有不同界定。依我国台湾地区《少年事件处理法》规定看，未成年人犯罪是指12岁以上18岁以下的人实施的处罚刑事法律的行为。我国香港的法律制度由于深受英国的影响，其规定7岁以上14岁以下为相对刑事责任年龄，具体而言，此年龄阶段的未成人如明知自己行为的危害性而有意实施具有较为明显的社会危害性的行为时即为犯罪。也就是说香港刑法规定的未成年人犯罪是指已满7周岁未满14周岁的儿童实施的触犯刑律的应受刑罚处罚的行为。[ 赵秉志主编：《香港刑法学》，河南人民出版社1997年版，第54页。]根据《澳门刑法典》18条关于“未满16岁的人，不可归责”可以看出澳门地区的未成年人犯罪是指已满16周岁不满18周岁的人实施的犯罪行为。　　我国内地关于未成年人犯罪的概念刑法上未有明确规定，只是将刑事责任年龄划分为14周岁以下、已满14周岁未满16周岁、16周岁以上三等份。其中“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁未满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪，应当负刑事责任。”由此可以看出我国负刑事责任的起点年龄为14周岁。综合我国宪法关于“未成年人是指未满十八周岁的人”的规定，可以得出我国的未成年人犯罪是指已满14周岁不满18周岁的具有刑事责任能力的未成年人实施的违法刑事法律具有严重社会危害性的依法应当受到刑事处罚的行为。具体而言，我国的未成年人犯罪包括即包括已满14周岁未满16周岁的实施的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪，又包括已满16周岁未满18周岁的人实施的所有刑法予以禁止的行为。（二）未成年人犯罪刑罚制度的定义　　刑罚作为刑法理论的奠基石，与犯罪共同构成刑法的基本范畴，也是刑法之所以较其他法律制裁更为严厉的根本所在。犯罪论只是规定哪些行为为刑法所禁止，哪些行为可能如罪。但如何惩罚与防治犯罪行为，归根结底在于刑罚的威慑力，即通过制刑、求刑、量刑、行刑四个过程，打击犯罪，从而实现刑罚一般预防与特殊预防的目的。其中，制刑是指国家最高立法机关制定法律、设置刑种的静态立法过程；求刑是指在对被告人做出有罪认定之后，公诉机关综合案情提出对罪犯的具体的、较为确定的量刑意见；量刑是指根据刑法的相关规定，在认定犯罪的基础上，对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量；行刑，又称刑罚执行，是指依法将生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施。这四个阶段由于所处的时间段不同，其作用必然存在区别，相互独立而存在，但四者在司法的具体适用时又相互衔接，缺一不可。　　因此，笔者认为所谓的刑罚制度是指关于刑罚的种类、刑罚裁量、刑罚执行的制度。具体到未成年人犯罪的刑罚制度，是指关于未成年人犯罪的刑罚的种类、刑罚裁量、刑罚执行的制度。结合上文关于我国内地将已满14周岁未满18周岁的人实施的处罚刑律的行为定义为未成年人犯罪，我们可以将我国的未成年人犯罪的刑罚制度界定为对已满14周岁未满18周岁的人处罚刑律的行为予以定罪、量刑及执行处罚的法律制度，具体而言包括刑罚措施和非刑罚措施。（三）未成年人犯罪刑罚制度的渊源与发展　　未成年人犯罪刑罚制度并非随着刑事法律的出现而产生，只是当未成年人犯罪日趋严重才逐渐引起社会各界包括法律界、心理学界以及社会学界的广泛重视，未成年人犯罪的刑罚制度因此而产生、发展，并根据世界各国的经济、政治、文化等因素的变化不断丰富。　　联合国自1945年成立以来一直致力于全球少年儿童的保护工作，尤其是未成年犯罪人合法权益的维护，先后制定通过了一系列有关少年儿童权益保护公约，尤其是1959年通过的《儿童权利宣言》确认了“儿童最大利益原则”为保护儿童权利的一项国际性指导原则。此后又通过了《儿童权利公约》、《少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）、《联合国预防少年犯罪准则》（《利雅得准则》）等规则，为联合国少年司法准则的进一步规范奠定了基础。　　联合国少年司法准则中关于少年犯的处置内容十分丰富，主要强调“在考虑少年的案件时，应把其福祉看作为主导因素”（《北京规则》1d），以实现“儿童最大利益”。具体体现在五个方面：（1）强调尽量少用监禁：“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间”（《北京规则》1），从数量上和时间上对监禁作出限制，很好的体现了第六届联合国大会第4号决议关于“除非在别无任何其他适当办法时，不得把少年罪犯投入监狱”的基本原则。“除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由”（《北京规则》1C）。（2）禁止酷刑：“少年犯任何罪行不得判以死刑”（《北京规则》2）。“不得对少年施行体罚”（《北京规则》3）。“只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度”（《北京规则》1B）。“任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑； 不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间”（《儿童权利公约》37AB）。（3）强调非刑罚处罚。“不应使少年部分或完全地离开父母的监管，除非其案情有必要这样做”（《北京规则》2），依靠和求助于社区有效执行监外教养办法，逐渐完善以社区为基础的改造。“应发动志愿人员、自愿组织、当地机构以及其他社区资源在社区范围内并且尽可能在家庭内为改造少年犯做出有效的贡献。”（《北京规则》2）。《联合国少年司法最低限度标准规则》明确了国际社会关于矫治未成年犯罪人最为基本的处遇原则和限制规定，指出应更多的适用非监禁刑、个别化处遇。（4）保障儿童诉讼过程中的合法权益。“每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延” （《北京规则》1）。“应做出努力在诉讼的各个阶段为少年提供诸如住宿、教育或职业培训，就业或其他任何有帮助的实际援助，以便有利推动改造的过程”（《北京规则》1）。“所有被剥夺自由的儿童均有权迅速获得法律及其他适当援助，并有权向法院或其他独立公正的主管当局就其被剥夺自由一事之合法性提出异议，并有权迅速就任何此类行动得到裁定”（《儿童权利公约》37D）。(5)保障儿童隐私。“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重”（《儿童权利公约》2A）。　　在联合国的大力协调与指导下，国际社会对于未成年人犯罪的处理逐步趋向轻缓化，摈弃了对未成年人犯罪一贯强调刑罚、惩罚的处置办法，更注重未成年犯罪人主体的特殊性，在处理该类案件时“采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称”（《北京规则》1） ， 强调对未成年人犯罪处理手段的非刑罚化、非监禁化，而将刑罚处罚作为万不得已情况下的无奈之举。上述很多规定都被我国现行的未成年人犯罪刑罚制度所吸收。　　我国关于未成年人犯罪的刑罚制度的建立也是经历了一个漫长的过程，虽然古代也有一些关于未成年人犯罪刑罚的规定，如西周规定：“七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑”，[ ]即7岁以下儿童、80岁、90岁以上的人犯罪，不处以刑罚。《唐律疏议》规定： 8岁以上，未满11岁，如果犯有谋反大逆、杀人等死罪，可以“上请”皇帝减轻处罚，犯强盗或盗窃以及杀人等罪可以收赎，对其他犯罪一概不负刑事责任；未满8岁的为完全无刑事责任能力人。但并未形成系统的未成年人犯罪刑罚制度。我国现存的未成年人犯罪刑罚制度是伴随着改革开放和社会转型从初具雏形到日臻丰富，其间经历了曲折复杂的发展历程。1979年中共中央转发中央宣传部、教育部、文化部、公安部、国家劳动总局、全国总工会、共青团中央、全国妇联共同做出的《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》中提及到的“对违反犯罪的青少年要实行教育、挽救和改造的方针”为我国未成年人犯罪刑罚制度确立了基本的原则和工作重心。1984年11月我国第一个专门审理未成人刑事案件的组织——未成年人法庭在上海市长宁区人民法院刑事审判庭内部成立，[ 上海市长宁区人民法院编：《中国少年法庭之路》，人民法院出版社1994年版，第4页。] 1987年7月，该区法院又在未成年人法庭基础上成立了第一个审判业务一级建制的少年刑事审判庭，随后在全国范围内迅速推广，截止2004年，全国共有少年法庭2400多个。[ 参看《未成年人犯罪的全方位治理系统正在逐步完善》，引自新华 ，最后访问时间：2008年5月5日。]法律建设方面，形成了一套具有中国特色的未成年司法制度。如《未成年人保护法》第54条明确规定：“对违法犯罪的未成年人，实现教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”， 再次重申了我国未成年人犯罪刑罚制度的指导思想，其实质就是“要求政法机关把教育违法犯罪的未成年人、转变他们的思想作为根本任务，要满怀热情地教育、感化、挽救违法犯罪的未成年人，不让他们沿着犯罪的道路继续滑下去”。[ 谢望原等：《中国刑事政策研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第267页。]《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第44条规定：“司法机关在办理未成年人犯罪的案件时，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并根据未成年人的生理、心理特点和犯罪的情况，有针对性地进行法制教育。对于被采取刑事强制措施的未成年学生，在人民法院判决生效前，不得取消其学籍”，[ -01/21/content_htm]涉及到了预防未成年人重新犯罪的问题。《刑事诉讼法》第14条关于“对于不满18周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审讯时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”的规定保障了未成年人在刑事审判过程中的合法权益。《监狱法》在第六章也强调了对未成年犯的教育改造为主的原则，并规定了矫治未成年人犯罪的具体办法。2003年、2004年我国陆续出台的《关于开展社区矫正试点工作的通知》、《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》将未成年犯罪人作为社区矫正适用的重点对象予以关注和重视。最高人民法院2006年施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次表明了关于未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的方针，进一步规范和推动了我国未成年人刑事审判程序的发展，在一定程度上完善了未成年人犯罪刑罚制度体系。　　纵观我国立法和司法现状，关于未成年人犯罪刑罚的法律颇多，总体趋势符合国际社会关于未成年人犯罪予以轻缓化的潮流，然而遗憾的是，相关规定零散，迄今为止未形成一套完整的符合中国国情的未成年人犯罪刑罚体系，因此有必要在此方面有所建树，以解决我国未成年人犯罪日趋严竣的的社会问题。二、未成年人犯罪刑罚制度的价值取向

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盈余管理的动因及规范措施【摘要】盈余管理，企业管理当局基于自身的私人利益，借助会计政策的选择和会计估计的变更，来左右财务报告的过程或行为，或者说是企业管理当局在遵循会计准则的基础上，通过对企业对外报告的会计收益信息进行控制或调整，以达到主体自身利益最大化的行为【关键词】盈余管理，最大利益，会计法规盈余管理简言之就是一种谋取最大利益的行为。企业管理当局基于自身的私人利益，借助会计政策的选择和会计估计的变更，来左右财务报告的过程或行为，或者说是企业管理当局在遵循会计准则的基础上，通过对企业对外报告的会计收益信息进行控制或调整，以达到主体自身利益最大化的行为。 在目前，我们对盈余管理的理解有两种观点：一种是认为适度的盈余管理，是一个企业不断走向成熟的标志，它体现了企业的有关利益主体用合法手段来追求自身利益的实现。另一种观点认为，盈余管理使盈利成为数字游戏，导致会计信息失真，更有一些上市公司将“盈余管理”演变为“利润操纵”，给利益相关者的决策造成严重误导，应严格加以限制。一、盈余管理的客观条件（一） 会计准则、会计制度等会计法规本身的不完善 第一，会计准则与会计制度的制定过程本身可能存在不合理因素。例如，会计准则制定机构的人员组成如果不具有广泛的代表性，会计准则就可能出现偏向性。同时，在会计准则制定过程中，各种利益的代表者为了使准则对自己更有利，都会提出各自的要求，准则制定机构为了在利益相关方之间求得平衡，就必须赋予企业一定的会计政策选择权 第二，会计准则和会计制度本身固有的特点为盈余管理行为提供了机会。企业经营方式不同，经营活动范围不同，社会、法律和金融环境日趋复杂，使得同类会计事项更具个性，会计准则不可能事无巨细，只有对同一会计事项的处理设计出多种备选的会计处理方法，这样就为企业在对会计事项的确认、计量以及会计报告的编报等方面提供了更大的选择范围。同时，会计准则与会计实践之间的时滞性，也会使得企业对某些会计事项的确认和计量等方面采取有利于自己的会计政策，从而使财务报告带有很大的弹性。 第三，各项会计以及相关法规之间存在一定程度的不协调，也导致企业会按照有利于自己的原则选择会计处理程序和方法。 （二） 现行会计理论与会计方法固有的缺陷 第一，现行会计确认基础所固有的缺陷。权责发生制是国际上通用的会计确认基础，这一基础理论虽然较好地解决了收入与费用的配比问题，但在确认的过程中不可避免地加入了一些主观性。第二，现行会计信息重要性原则和稳健性原则固有的缺陷。重要性原则允许企业对不重要的项目可以例外处理或灵活处理，这样就给企业提供了盈余管理的空间，把重要项目按非重要项目处理，从而影响企业财务报告的公允表达。稳健性原则的运用，使得企业平滑收益和计提秘密准备金的操作更容易。企业有可能为了显示持续稳定的盈利趋势，压低经营状况好的年度报告利润，将其转移到亏损年度或经营状况差的年度。企业还可能利用稳健性原则通过过多的计提短期投资跌价准备及存货跌价准备等方法人为地低估企业资产或高估负债。第三，现行会计方法含有估计因素所固有的缺陷。如对坏帐损失、存货跌价损失、或有损失等，常不得不借助于假定和估计的方法，涉及到职业判断，会计估计的变更同样为盈余管理行为提供了条件。 （三） 会计信息具有严重的不对称性 在现代企业制度下，企业管理当局成为企业事实上的控制者，也是会计信息的垄断提供者，他们为了达到自己预期的目的，实现其自身效益的最大化而实施盈余管理。另一方面，从会计信息的使用者来说，在我国国有企业规模和数量所占比重都非常大的情况下，由于所有者缺位、所有权虚化等原因，实际上缺乏对高质量会计信息需求的内在动力。而在证券市场上，应有的理性投资者的缺失，也为企业实施盈余管理行为提供了空间和可能。 二、盈余管理的动因筹资动因 按《公司法》的有关规定，首发新股“公司在最近三年内连续盈利并可以向股东支付股利”，“公司预期利润可达同期银行存款利率”。股票上市须“开业时间在三年以上，最近三年连续盈利”。上市公司增发新股“最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于10%，且最后一个会计年度加权平均净资产收益率不低于10%。公司“最近三年连续亏损”则暂停上市。因此许多上市公司为了上市，获得配股资格或避免被摘牌，不得不进行相应的盈余管理。 债务契约动因 对于公司制的企业，用所获得的资金进行投资，投资成功后，股东可得大部分剩余，而债权人只能获得固定的利息；如果投资失败，股东在破产时可不必偿还全部债务，而债权人要承担全部后果。因此，债权人为了减少代理成本和风险，保证到期收回本息，在贷款时，往往要求债务人提供经注册会计师审计的财务会计报告，并在债务合同中订有一系列以会计数据定义的保护性条款，如流动比率、利息保障倍数、营运资本、固定资产、现金流动等方面的限制。另外，还规定不能过度发放股利、不进行超额贷款以及计提一定比例的偿债准备金等。 如果债务人不能履行合同中的条款，则视为违约。因此，企业管理当局将选择可增加资产或收入及减少负债或费用的会计政策，来保证一定的盈利水平，以避免产生违约行为。盈余管理实际上成为企业减少违约风险的一个工具。 政治成本动因 某些企业财务报告提供的数据会成为对其进行管制和监控的信号，一旦财务成果高于或低于一定的界限，企业就会招致严厉的政策限制，必然会影响到企业的正常生产经营，企业管理当局就有可能调整当期报告盈余。比如微软公司通过递延确认实际所得收入来下调盈利，逃避美国反垄断机构的指控就是一例。 另外，企业的高层管理人员，为了增加企业未来预期的盈利能力、提高自己的经营业绩、巩固自己的地位，往往会采用增大收益的盈余管理行为。 避税动因 所得税是促使企业管理当局采取盈余管理行为的一个较为明显的因素。企业为了节约税负、减少现金流出，往往尽量降低报告净收益。 另外，我国企业所得税实行33%的比例税率，还规定了两档照顾性税率。若年应税所得额在3万元（含3万元）以下，暂减按18%征税；若年应税所得额在3万元至10万元（含10万元），暂减按27%征税。这样，通过对应税所得额的管理便会达到避税的目的。在《外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则中，也有详细的税收优惠政策，企业管理当局仍然会通过对利润的管理，如推迟开始获利年度调增两年免税期内的利润，享受到更多的税收优惠。 恶意误导市场动因 企业股票上市后，为使股票价格能达到预期的波动，常通过不实的财务报表来达到目的。例如：我国资本市场中的银广厦事件。三、规范盈余管理的措施（一）完善公司组织结构 我国上市公司董事会与经理层往往重叠，这样就使董事会及监事会功能弱化，公司经理人实际上集公司决策、管理、监督大权于一身。在审计委托人、被审计人与审计机构三者之间的委托代理关系中，公司经营管理层实际上由被审计人变成了审计委托人，即由公司经理层聘请审计机构来审计自己，并且审计费用等事项由公司经理层决定。会计人员出于自身利益的考虑，往往受制于经理操纵财务报表，提供虚假信息。 （二） 改进对公司业绩的评价方法 考核公司盈利能力和经营成果应以营业利润为主，而不是净利润或利润总额，尽管对营业利润也会加以操纵，但相对而言，该指标较净利润和利润总额要实在得多。 （三） 完善会计准则与方法 不良资产剔除法 所谓不良资产，是指待摊费用、待处理流动资产净损失、待处理固定资产净损失、开办费、递延资产等虚拟资产和高龄应收帐款、存货跌价损失、投资损失等可能产生潜亏的资产项目。如果不良资产总额接近或超过净资产，或者不良资产的增加额（增加幅度）超过净利润的增加额（增加幅度），则说明企业当期的利润有水分。 关联交易剔除法 即将来自关联企业的营业收入和利润予以剔除，分析企业的盈利能力多大程度依赖关联企业。如果主要依赖关联企业，就应当特别关注关联交易的定价政策，分析企业是否以不等价交换的方式与关联方进行交易以调节盈余。 异常利润剔除法 即将其他业务利润、投资收益、补贴收入、营业外收入从企业的利润总额中扣除，以分析企业利润来源的稳定性。 现金流量分析法 即将经营活动产生的现金流量、投资活动产生的现金流量、现金净流量，分别与主营业务利润、投资收益和净利润进行比较分析，以判断企业的盈余质量。 （四） 改革现有的关于上市、配股、停牌的规定 应建立一个包括货币量指标和实物量指标、财务数据和生产经营数据的多参数控制体系，以综合衡量和测定公司财务状况和经营业绩，以公平、公正、公开地确认其配股资格。同样摘牌的条件是“连续三年亏损”，这样有些公司便可能通过盈余管理先多转费用，为第三年“转亏”做准备，以避免摘牌。因此，也应建立一套指标体系，这样可以避免由于指标单一而使管理当局容易进行利润操纵。 （五） 加强会计人员职业道德教育 过度的盈余管理甚至“操纵利润”引发的信用危机，实质上是腐败及各经济集团利益相互交织作用的结果，注册会计师只不过是各种利益集团手中利用的工具而已。因此，要规范盈余管理行为，首先一定要加强会计人员职业道德教育，加大执法力度。 （六） 建立法律诉讼体系，加大执法力度 要建立企业、注册会计师民事赔偿机制，企业过度的盈余管理，注册会计师因徇私舞弊或重大过失而不能发现上市公司过度的盈余管理甚至舞弊，致使投资者和债权人蒙受损失的，应当承担民事赔偿责任甚至刑事责任。总之，在目前的市场经济环境下，无论国内国外，盈余管理都不可能完全消除。只能通过不断地推出一些完善措施来加以规范，同时提高各利益相关者识别盈余管理的能力，以期将盈余管理降到最低水平。参考文献； [1]王爱香，《科学时报》科学时报社，2008年12月出版 [2]全国注册会计师考试《经济法》，09年版 [3]全国注册会计师考试《会计》，09年版 [4]全国注册会计师考试《税法》，09年版

我国的会计教育创新探索【摘要】会计教育在会计学科建设中的地位已经得到会计学界的认可，而对会计教育进行深入研究的重要意义也日益显现。近几年来，我国会计学界对会计教育的研究取得丰硕成果。本文指出了我国目前大学会计教育中存在的问题，在简要说明我国会计教育面临的新环境的基础上，着重分析了我国加入WTO后会计教育存在的一些问题及提出了解决的对策，也提出了加强会计教育研究的建议。WTO给我们带来的机遇在于：我国会计教育的进一步扩大对外开放；会计教育领域的竞争机制引入；人们对会计认识的提高，及对高层次会计人才的需求。WTO对会计教育的挑战主要包括政治经济的变化、社会文化环境的变化、科技水平的提高、会计人才市场需求的变化、国外教育机构的竞争等。【关键词】WTO 知识经济 会计高等教育 会计教育研究 机遇 挑战目录 前言…………………………………………………………………………………………………………………3 一、 经济全球化与中国会计环境的变化………………………………………………………………………4（一）、经济全球化将推进我国会计国际化进程……………………………………………………………4（二）、经济全球化将促进国内外会计文化的交汇…………………………………………………………4（三）、经济全球化将加速我国会计与教育服务领域的开放………………………………………………5（四）、经济全球化将加剧我国会计职业界的竞争…………………………………………………………5（五）、经济全球化将加快我国会计法律、法规体系的建设………………………………………………6二、 经济全球化下我国高等会计教育的改革创新……………………………………………………………6（一）、教育目标创新……………………………………………………………………………………………6（二）、教育战略创新……………………………………………………………………………………………7（三）、培养机制创新……………………………………………………………………………………………8（四）、知识体系的整合创新……………………………………………………………………………………8（五）、教学模式创新……………………………………………………………………………………………9（六）、教育理念创新……………………………………………………………………………………………9三、结语…………………………………………………………………………………………………………10 四、参考文献………………………………………………………………………………………………………11前言 经济全球化已成为世界经济发展不可逆转的潮流。自20世纪90年代以来这一趋势日益明显，并呈不断加速之势。所谓经济全球化，根据国际货币基金组织在《世界经济展望》（1997）解释：“是指跨国商品与服务交易及国际资本流动规模和形式的增加，以及技术的广泛迅速传播使世界各国经济的相互依赖性增强”。 简单概括，全球化实际上是经济发展使各国日益相互依赖的过程，也是建立一个无疆界经济的过程，这个过程中资源得以在全球范围内进行合理配置。经济全球化趋势将引起我国的社会政治、经济、文化等领域剧烈的制度变革。其中，中国的教育市场尤其是高等会计教育在经济全球化的大潮中同样面临着严峻的挑战。 因此，重新审视我国会计教育的现状，探究在经济全球化背景下我国高等会计教育改革的趋向，是当前急待解决的现实问题。一、 经济全球化与中国会计环境的变化（一）、经济全球化将推进我国会计国际化进程 经济全球化是世界各国各地区在经济发展过程中由封闭保守走向开放合作，实现互利互惠的过程。该过程实质上已将一国之内的经济运行机制扩展到全球范围，这既是经济全球化最本质的特征，也是会计环境变化最集中的表现。因此，在树立经济全球化观念的同时，应确立会计发展的国际化观念。会计国际化是伴生于经济全球化的一种趋势，是一个发展的过程。在经济全球化发展过程中，随着企业经济业务日趋复杂、市场竞争日益加剧、合并浪潮不断掀起、跨国公司的进一步发展、大型的集团公司不断涌现，出现了许多新的组织形式和经济业务类型，这些对会计理论和实务提出了更高要求，对培养适应跨国性的会计人才也提出了更高要求。经济环境的这种发展变化，客观上要求我国会计向国际会计准则和国际会计惯例靠拢，即推进我国会计的国际化进程。（二）、经济全球化将促进国内外会计文化的交汇 在经济全球化趋势下，我国对外开放的进程将进一步加快，与世界各国之间的经济贸易往来越来越密切，中外雇员之间的交流与合作越来越频繁，西方国家的社会文化观念将不断地渗入我国的政治、经济生活等各个方面，从而对我国传统的文化、观念等产生深刻的影响。中国会计文化也不例外，随着社会环境的变化、市场的开放以及竞争的加剧，它将进一步地与国际会计文化融合。如在会计意识与观念上，会计人员必须树立和强化全球意识、竞争意识以及风险观念、外向经营观念、遵从国际惯例观念；在会计的价值观上，将更加强调职业判断和行业自律、会计处理上的真实反映与乐观主义、信息披露上的公开与透明；在行为规范上，将更加注重国际会计准则。国际会计准则将成为各国会计人员共同遵守的行为准则，成为各国会计行为的指南和判断会计行为是否科学的主要依据。会计的国家特色或区域特色逐渐淡化，国际化将得到强化，会计真正成为国际通用商业语言，登上了国际经济大舞台。在这种背景下，我国传统会计文化将逐步融入国际会计文化，正如美国著名会计史学家迈克尔•查特菲尔德所说“会计的发展是反应性的，也就是说会计主要是应一定时期的商业需要而发展的，并与经济的发展密切相关”。会计文化是对会计环境的反映和高度概括与提炼，体现的是会计理念和思想的精髓，而这种理念与精髓正是来自于会计环境。（三）、经济全球化将加速我国会计与教育服务领域的开放 我国已经加入了世界贸易组织（WTO），WTO是经济全球化的产物，同时也是进一步推进经济全球化的制度保证。根据世贸组织服务贸易总协定之规定，我国的许多服务贸易领域将向国外开放，其中，会计服务以及教育服务是两个重要领域。 在会计服务领域方面，我国的注册会计师审计业务和会计软件市场将成为国外会计公司的争夺对象。如世界著名的国际会计公司（现在应为“四大”），它们凭借其雄厚的资金实力、技术优势、先进的管理等将会更多地在我国许多大中城市设立相应机构、布设网点，抢占中国的会计市场，其他国外会计公司也将会紧跟其后。一旦审计市场和会计软件市场全面对外开放，必将对国内的注册会计师事业和会计软件事业形成巨大的冲击，也对我国的会计师事务所之间、会计软件公司之间的联合与重组，对会计服务质量、会计人才素质的提高产生巨大的压力。 在教育服务领域方面，由于信息技术的发展，知识的传播己越来越不受国界的限制，各国的发展也愈益依赖知识和信息的广泛应用。高等教育国际化已成为各国高等教育发展趋势，也是各国高等教育必须作出的战略选择。中国的高等教育也将随着网络化、信息化以及经济全球化进程的加快而进一步走向国际化。国外的教育机构纷纷“走进来”进行跨国办学，不仅可以直接办学，也可以通过英特网开展“远程教育”来间接办学，同时“走出去”的出国留学人员也会大幅度增加；此外，各种国外的认证考试也是教育市场准入方式的一种，即所谓的“在服务消费国的商业存在”，如以会计为例，英国的ACCA、AIA、加拿大的CGA等高级职业资格考试在我国正升温受宠。（四）、经济全球化将加剧我国会计职业界的竞争 在会计市场将全面开放的同时，我国会计职业界面临国际市场的竞争也将空前激烈。首先是来自于国外会计师的竞争，因为随着国外企业、国外公司大量进入我国市场，它们会带来一批会计专业人员，这些会计专业人员长期在“国际游戏规则”下从事会计、审计业务，除了精通国际公认的会计、审计准则，有丰富的经验和技能外，还具有良好的思维能力、全新的理念和较强的适应能力；其次是来自于会计执业人员本身的业务素质和专业技术能力，在经济全球化的背景下，会计人员面临的不仅是日益复杂的国内业务，而且有许多新型的国外业务；不仅要对内提供企业经营管理用的会计信息，而且要向企业外部包括世界各地的信息使用者提供会计信息。这就要求我国的会计人员具有较高的业务素质和较强的专业技术能力，然而在我国1300余万会计从业人员中，有将近七成是大专学历以下的，他们现有的业务素质和专业技术能力难以适应这些要求。（五）、经济全球化将加快我国会计法律、法规体系的建设 在经济全球化进入发展阶段后，其目标在于积极参与共建、整合全球化的组织制度及法制规范（伍中信、杜晶，2002）。我国社会主义市场经济体制是伴随着经济全球化发展的大趋势而建立的，市场经济在一定程度上也是法制经济。自改革开放特别是20世纪90年代以来，为适应会计的国际化要求，我国在会计法律、法规及制度等方面的建设做了大量的工作，如修订了《会计法》、颁布了《企业会计制度》等，使我国的会计法规体系基本建立起来，初步做到有法可依。但随着经济全球化趋势的逐渐深入，现行的会计法规体系呈现出不周密、不完善，如有些会计法规的规范内容狭窄、缺乏可操作性，不同层次会计法律法规的不协调性，有些规定与国际惯例特别是与WTO的规范间存在冲突等。因此为主动参与并适应经济全球化的发展，必须建立、健全会计法规体系，加强对法律、法规执行机制建设，使我国的会计工作步入法制轨道。 二、经济全球化下我国高等会计教育的改革创新（一）、教育目标创新 会计作为国际性商业语言，受社会经济制度变革的影响较大。就高等会计教育的目标而言，长期以来会计教育界对此进行了广泛地探讨，达成了一定的共识，但仍存在一些问题。以本科会计教育为例，国家规定本科会计教育的目标为：“培养能在企事业单位、会计师事务所、经济管理部门、学校、研究机构从事会计实际工作和本专业教学、研究工作的德才兼备的高级专门人才”。即所谓的“三位一体式”目标。我们认为这是一个不切实际的、虚拟性的目标。主要体现在：培养目标的定位过高、表述上过于笼统、各学历层次的培养目标界限不明确。因为会计实际工作、教学工作以及科研工作三者在知识结构、理论基础、实务操作能力等方面的要求有显著的差异，对于本科教育而言，要实现“三位一体式”的目标有点好高骛远、偏离实际。随着经济全球化进程的加快和我国社会主义市场经济的发展，对会计人才需求层次将逐步提高，会计专业的硕士、博士研究生比例也将会逐渐扩大。因此，有必要对会计人才的培养目标进行重新定位，即教育目标创新。 教育目标的创新要以其学科的性质作为背景。就高等会计教育而言，其学科的性质属于以应用型为主，这在我国会计理论界已基本形成共识。正因为如此，会计学科的性质决定了会计教育的主要任务是培养应用型、复合型的会计人才。从我国会计教育培养模式来看，应用型、复合型会计人才的培养在高等会计教育中占主导地位，而学术型或理论型的人才培养只占少数。从会计人才培养的结构和渠道看，学术型或理论型人才主要是会计硕士中的一部分和会计学博士，应用型人才则主要是本科及部分硕士，“应用型人才的最终学位是硕士，但对理论型人才来说，硕士只是过渡性学位，终极学位是博士”（周新城、任兵，1997）。在经济全球化进程中，应用型、复合型会计人才将是社会广泛需求的人才，也就是说，本科生教育及硕士研究生教育作为最主要的教育学历层次将在整个会计教育体系中处于核心地位。因此，对于我国高等会计教育来说，其目标应定位为：为适应经济全球化带来的机遇与挑战，以尽快的速度和最有效的方式，不断培养出具有全球意识、发展眼光、国际交往和国际竞争力的应用型、复合型会计人才，即具有国际化、未来化和创业化。（二）、教育战略创新 高等教育国际化已成为各国高等教育发展的趋势。而实施国际化战略可采取诸如推行双语教学、推进教材国际化及师资水平的国际化等措施。其中，有步骤地推行双语教学是高等会计教育改革的切入点。教育部高教司已在2001年制定了推动“双语教学”的文件，提出今后本科教育20%以上的课程必须进行双语教学，也就是说在高等院校20%以上的课程要用英语或其他外语来进行教学。这对我国的本科教育将是一个巨大的促进，也将是一场大的教学革命。推行双语教学既有利于提高学生的外语水平，培养他们适应对外交流的能力，也有利于直接了解国外先进的会计理论和方法、掌握国际会计实务和惯例。 会计教材作为会计教学的基础，其质量优劣是影响高素质会计人才培养的关键因素之一。我国目前的会计教材虽然品种多样、数量繁多，但是在质量上良莠不齐，教材编写上各自为政、随意性较大，内容上比较刻板、低水平重复，难以达到经济全球化下培养国际化人才的水准。我们认为，推进教材的国际化是我国高等会计教育改革的重点。而推进教材的国际化可有两大途径：一是增加使用国外，尤其是美、英等发达国家的会计原版教材，二是组织编写具有国际化水准的会计系列教材，教材的编写可以适度打破传统的要素主义和结构主义的思维习惯，借鉴西方的教育思想和教学理念，引用国内外的典型案例，增加学科的最新成果及发展趋势，既要体现教材的国际化，又要符合我国的实际情况、体现中国特色。 高校教师作为教学活动的主要承担者，其水平高低直接影响教学质量的高低，近年来，随着我国会计制度改革的逐渐推进，会计教师在知识的更新中整体素质有所提高，但仍存在许多问题，比较突出的有：一是师资的学历层次偏低，据统计高等院校专业教师中具有硕士及硕士以上学历的仅占25%左右，难以胜任本科及硕士研究生教育的师资要求；二是具有国际化水准的师资尤其是胜任双语教学的师资严重不足；三是师资的业务素质整体偏低，如专业知识的老化、理论与实际的脱节、知识结构欠缺、科研质量不高等；四是师资队伍的不稳定性，主要表现在高学历会计人才难以加盟教师队伍，现有的高学历教师又有流失想象。所有这些构成制约教学质量的主要原因，也影响我国会计学科的发展和走向国际化的时间表。而师资质量的提高非一朝一夕所能解决的，因此，师资的国际化成为我国高等会计教育改革的难点，需要政府、社会、高校及教师等各方面的支持和努力。（三）、培养机制创新 要培养具有国际化、未来化和创业化的会计人才，首先必须创新高等会计教育的培养机制。我们认为，应从以下几方面入手：一是管理机制创新。管理机制即管理的机理与制度，有宏观与微观之分。就宏观而言，是指国家在会计教育政策、发展计划上的管理。依据我国的培养目标与现状，国家教育主管部门要制定科学的会计教育政策和发展计划，消除目前的混乱状况，例如在学历层次上规划本科生的百分比、研究生的百分比，在布点设置上那些学校可以办会计专业，那些学校不能办会计专业等，都要有个科学的标准；就微观而言，是指学校管理机制，学校是办学主体，如何培养高素质的会计人才是高校的职责，对此首先要宽口径、厚基础，目标是夯实学生的基础，拓宽知识面，在课程设置上外延兼融，注重增加交叉学科的教学；其次是实行2+2模式，即通识教育与专业分开，允许学生自选专业，培养学生的个性。二是引导机制创新。对会计学生教育时应采取引导式、启发式教育，取消目前单向填鸭式教育模式。目前我们的会计教育模式依然以教师讲授为主，每门课课时是固定的而且要点名上课，布置作业考试等，这种方式不能培养学生的创造力和想象力，学生被动学习，效果不佳。我们认为应采用开放式课堂教学，采取双向交流式，教师引导学生自学，学生点评，教师辅导。教师可根据教学内容，事先计划好，布置课外参考书。让学生学事前预习、研究提出问题，教师可针对性解答。对于考试制度也应作相应的改变。三是激励机制创新，即激励学生的学习积极性和创造性以及教师教育质量的提高。对于学生的激励有多种形式，例如免修制、学分制、表彰与奖罚结合等；对于教师的激励，主要是对教育质量高的给予表彰、晋升等。教育的激励对象一定是双重的，即教与学双方。四是评价机制创新。评价机制创新应包括：（1）评价内容的全面化，即从多方面评价教育教学，不仅要评价学生所学知识的多少和掌握知识的熟练程度，还要评价其综合运用知识来解决现实问题的能力；（2）评价方式的动态化，即对会计教育的评价要有利于促进教学双方总结经验、调整方法、改善手段，提高教学效果；（3）评价指标的系统化，即要从学生的知识面、综合素质、能力等各个方面系统评价。（四）、知识体系的整合创新 长期以来，我国高等会计教育停留在“会计制度或准则+解释说明”的阶段，纵览近几年各财经类普通高校、成人高校采用的会计教材，尽管已经吸纳了许多会计学科发展的新内容、新成果，但从教材的体例及内容的安排上看，绝大多数的教材仍是对我国现行会计准则、财务规定、税收政策等按会计要素分门别类地加以解释和例案，而忽略了对会计准则的动态特征及其背后蕴涵的内在规律的阐述，其结果是学员一开始就陷入对会计处理的具体描述之中，往往是只知其然而不知其所以然，一旦遇到新的经济业务时便无所适从。再以会计课程设置为例，过去会计教育过多地强调行业特点，会计课程基本上按行业为中心进行划分，导致学生只懂某行业的会计核算，对其他行业及其相关经济管理的知识知之甚少，学生的知识面相对比较狭窄；经过20多年的课程体系的改革，目前各高校会计已转为按会计职能分类，开设了基础会计、中级财务会计、高级财务会计以及成本管理会计、审计、电算化会计等课程，课程的系统性有所加强，学生对会计知识的了解有了一定的深度，但是在知识的广度上、各种能力的培养上仍显得欠缺。随着社会经济的发展、科技的进步及环境的巨变，各种因素会交互作用，其他相关学科也会更多地向会计学科渗透，会计的知识体系必将扩展。因此，重整知识体系、改变目前会计教育中知识体系上的非适应性，从现在的“传输知识”的模式向引导学生“如何学习”的模式上转换是我国高等会计教育的重心。国外的一些做法和要求值得我们学习和借鉴，美国会计学会（AAA）所属“会计教育改革委员会（AECC）”在第1号公报《会计教育目标》中指出：学校会计教育的目的不在于训练学生毕业时即已成为一个专业人员，而在于培养他们未来成为专业人员应有的知识和才能。这些知识和才能有：（1）技能，包括沟通技能、智力技能和人际技能；（2）知识，包括一般性知识、组织与经营知识和会计、审计知识；（3）专业认同，包括专业思想、职业道德和价值观。笔者认为，为适应经济全球化对会计人才的要求，在我国高等会计教育改革中，对于知识体系的重整应突出以下几点：（1）会计专业知识教育与专业判断能力和专业敏锐力培养并重；（2）增加相关专业知识的教育，如国际贸易、国际金融、财政学、国际税收、西方经济学、国际关系学、国际经济法等，厚实理论基础；（3）注重学生综合素质和能力的培养，提高其竞争力。综合素质包括生理素质、心理素质、思想道德素质、身体素质、科技人文素质等，能力包括沟通能力、较好的外语交流能力、自学能力、计算机与网络应用能力等。（五）、教学模式创新 当前我国高等会计教育模式在诸多方面仍显得滞后，具体表现在：（1）教学计划的程式化，有的会计教学计划一经制定数年未作修订，难以适应会计教育环境的变化及市场对会计人才素质的要求；（2）教育模式的应试式，以考试的成绩或名次作为衡量学生的唯一依据，不利于学生综合素质的培养；（3）教学内容的单一化，从会计课程的设置到教学内容的讲授始终受到专业思想的限制，就会计而论会计，不利于学生知识面的拓宽；（4）教学手段的模式化，大部分的学校、绝大多数的课程仍然采用传统的“教材——讲稿——黑板——粉笔”式，信息化程度不高，不利于提高教学效率、改善教学效果；（5）教学方法的传统化，“填鸭式”“满堂灌”的教学方法是我国会计教育的传统方法，课堂上老师不停地讲授，学生被动地接受，不利于培养学生的创新能力。（6）指导思想上的片面性，会计教育过分注重会计理论的教学，对学生实际动手能力以及思想素质教育的重视不够，不利于学生实践能力的培养和职业道德水平的提高。 经济全球化对高等会计教育模式提出了更高的要求。因此必须高瞻远瞩、审时度势，对传统会计模式进行全方面的改革，在教学方式上，变单向式教学为双向式或多向式教学；在教学手段上，广泛运用现代信息技术推进教学方法改革。如利用计算机网络教室、会计教学软件和多媒体课件开展演示教学；利用计算机网络教室对教学内容开展交互探讨教学；借助计算机技术将现实问题在课堂上进行模拟教学；利用计算机网络广泛开展远程教学等。（六）、教育理念创新 在众多的教育理念中，终身教育理念被很多教育专家称作是20世纪最伟大的教育理论。我国的会计教育从时间安排上看包括会计的在校专业教育（即学历教育）与会计的后续教育（即在职教育），而学历教育的时间是有限的，并且所学的知识也是相对静止的。学生在步入社会工作以后，他所面对的是环境的不断变化以及制度的不断变迁。在经济全球化的浪潮中，面对国外强大的竞争对手，若不进行知识的更新，将使我国的会计行业与会计人员处于被动状态。而在我国，会计教育表现出明显的非后续性，尽管我国在注册会计师和会计专业职称的资格认定上要求所有的专业人员都需要参加一定形式的继续教育，财政部在1998年1月也发布了《会计人员继续教育暂行规定》，对中、高级会计人员接受继续教育的时间作了规定，但从实际情况看，这往往流于形式、收效甚微。而在国外，专业人员的后续教育被认为是企业与组织发展中具有战略意义的一件大事。因此要更好地适应环境，就要会计人员继续学习，不断地更新知识、更新观念，树立终身教育理念，特别在经济全球化的浪潮中。同时伴随着知识经济时代的到来，知识的更新在加快，知识处于裂变状态，新的观念、新的知识层出不穷，我们的会计学更是如此，因为企业在不断的重组、新的会计事项不断出现，新的会计理念在不断地出新，因而会计学知识也在不断地推陈出新。只有通过不断的接受继续教育，会计学者、会计从业人员才能跟上时代的步伐，与时俱进、开拓创新，推进会计学的进一步发展。三、结语 本文通过分析认为，经济全球化使我国的会计环境发生巨大的变化，而这些变化最直接的影响表现在我国会计人员的素质面临严峻的考验。因此必须改革传统会计教育，培养能够适应经济全球化发展需要的、具有良好的教育背景、知识结构和业务素质的复合型会计人才是我国当前高等会计教育面临的一个紧迫问题。 【参考文献】 经济日报产经新闻部 中央电视台《中国报道》编，WTO中国人——如何做全球化市场赢家 北京 长征出版社 2000 阎达五：面向21世纪会计学类系列课程及其教学内容改革的研究 北京 经济科学出版社 2000 刘永祥：高等会计教育改革若干问题的初步思考 山西财经大学学报（高教版） 2000（1） 孙铮、王志伟：加入WTO后中国会计高等教育面临的挑战与前景 会计研究 2002（6） 冯正权：经济、技术和社会的发展对会计教育挑战 上海会计 2002（3） 王松年、戴继雄：经济全球化与国际会计（上）（下） 上海会计 2001（1）（2） 伍中信、杜晶：经济全球化与中国会计改革 管理世界（月刊） 2002（4） 王开田：会计规范理论结构 北京 中国财政经济出版社 2001 《中国教育报》、《科技导报》、《中国财经报》等，2001年—2002年有关内容

长期股权投资成本法向权益法转换的会计处理探析论文关键词　长期股权；法；权益法；转换；商誉 　　论文摘要　新颁布的《企业准则第2号——长期股权投资》与原有的准则相比，长期股权投资成本法向权益法转换的会计处理规定发生了很大的变化。本文以成本法、权益法的原理及适用范围为基础，通过实例对长期股权投资成本法向权益法转换的方法及应注意的问题进行了探析。 　　 　　一、长期股权投资成本法、权益法及其适用范围 　　长期股权投资核算的成本法是指长期股权投资按投资成本计价的方法。该方法下，长期股权投资以取得股权时的成本计价，其后。除投资企业追加投资、收回投资等情形外。长期股权投资的账面价值保持不变。投资企业确认投资收益，仅限于所获得的被投资单位在投资后产生的累积净利润的分配额，所获得的利润或现金股利超过上述数额的部分作为初始投资成本的收回。 　　长期股权投资核算的权益法是指长期股权投资最初以初始投资成本计量，其后根据投资企业享有被投资单位所有者权益份额的变化对投资的账面价值进行调整的方法。权益法的核心思想是从投资企业角度，将被投资单位活动及其影响与投资企业视同一体，因此要求投资的账面价值随着被投资单位所有者权益(公允价值)的变动而变动。 　　新颁布的《企业会计准则第2号——长期股权投资》(以下简称“新准则”)规定，当投资企业对被投资单位能够实施控制或投资企业对被投资单位不具有共同控制或重大影响，并且在活跃中没有报价、公允价值不能可靠计量这两种情况时，长期股权投资应采用成本法核算。投资企业对被投资单位具有共同控制或重大影响时，长期股权投资应采用权益法进行核算。成本法、权益法的适用范围是建立在判断投资企业对被投资企业和经营政策的影响程度的基础上的。实务中，区分投资企业和被投资企业关系的标准有两种：一种是上的标准(如持股比例)，主要依据投资企业所持有的被投资企业的股权比例来判断；另一种是经济实质上的标准。可见持股比例并非决定长期股权投资目的和采用相应会计处理方法的绝对标准。在判断投资企业和被投资企业的关系时。要考虑多方面因素，从经济实质出发。依据投资企业对被投资单位的财务和经营政策的影响程度来确定投资企业与被投资企业的关系。即在判断投资企业与被投资企业关系时应遵循实质重于形式的基本原则。由于减少投资或追加投资等各种原因，致使投资企业对被投资企业财务和经营决策的影响程度发生变化时，应根据权益法和成本法适用的范围，重新判断新的影响程度，进而决定是否继续采用原来的核算方法。一般情况下是通过持股比例进行判断的。为便于理解持股比例与核算方法之间的对应关系，笔者用图1说明。 　　从图1可以看出，长期股权投资核算方法的选择方法是：如果持股比例在20％-50％之间应采用权益法，一旦持股比例高于或者低于这个范围，就应采用成本法；与之相反。原采用成本法核算的长期股权投资，若持股比例发生变化进入20％－50％的范围就应改按权益法。 　　 　　二、成本法向权益法转换的情形及其处理 　　通过分析可以看出。长期股权投资的核算由成本法向权益法转换的情形有两种。一是原持股比例不足20％，因持股比例增加进入20％-50％，导致成本法向权益法转换，这种情况是指因追加投资由原先的不具有控制、共同控制和重大影响变为具有共同控制或重大影响。二是原持股比例在50％以上，因持股比例减少进入20％-50％。导致成本法向权益法转换。这种情况是指因减少投资对被投资单位不再具有控制而变为具有共同控制或重大影响。 　　新准则规定，因追加投资等原因能够对被投资单位实施共同控制或重大影响但不构成控制的，应当改按权益法核算。此时应以成本法下长期股权投资的账面价值作为初始投资成本，并在此基础上比较初始投资成本与应享有被投资单位可辨认净资产公允价值的份额，确定是否需要对长期股权投资的账面价值进行调整，按照权益法核算、进行后续计量。可见由法向权益法转换，不再采用追溯调整法对原先采用成本法核算的进行相应的调整。但是应根据不同的转换前提。对初始投资、追加投资等进行相应的账务处理。 　　(一)原持股比例不足20％，因持股增加进入20％-50％，导致成本法向权益法转换 　　这种情况是指。原持有的投资对被投资单位不具有控制、共同控制或者重大影响、在活跃没有报价、公允价值不能可靠计量，因持股比例增加。导致能够对被投资单位施加重大影响或是共同控制的情形。此时，应区分原持有的长期股权投资、新增长期股权投资两部分分别考虑、综合处理。同时，应分析计算原投资后至再次投资的交易日之间，被投资单位可辨认净资产公允价值的增减变化额，按原持股比例计算应享有的部分，调整长期股权投资及留存收益。对于这些规定，可以从以下几方面理解。 　　1　原持股权部分 　　比较原长期股权投资账面余额与按照原持股比例计算确定的应享有原取得投资时被投资单位可辨认净资产公允价值份额(以下简称“应享有的份额”)之间的差额。如果长期股权投资的账面余额大于应享有的份额(超出的部分为“正商誉”)，不调整长期股权投资的账面价值；如果长期股权投资的账面余额小于应享有的份额(小于的部分为“负商誉”)，应按其差额调整增加长期股权投资的账面价值及留存收益。 　　2　新增股权部分 　　应比较新增投资的成本与取得该部分投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值的份额。如果投资成本大于应享有的份额，即出现“正商誉”，则不调整长期股权投资的成本；如果小于应享有的份额，即出现“负商誉”，应调增长期股权投资的成本及营业外收入。 　　必须注意的是：要综合考虑上述两种情况。确定与整体投资相关的商誉或是因投资成本小于应享有份额应计入留存收益或损益的金额。可简单理解为：大投资获得小份额不调账，小投资获得大份额则调账，简称“大不调、小调”。在此，投资成本与应享有的份额之间不外乎有以下关系： 　　A初始投资成本>应享有的份额，追加投资成本>应享有的份额。综合成本>应享有的份额 　　B初始投资成本<应享有的份额，追加投资成本<应享有的份额，综合成本<应享有的份额 　　C初始投资成本>应享有的份额。追加投资成本<应享有的份额。综合成本≠应享有的份额 　　D初始投资成本<应享有的份额，追加投资成本>应享有的份额，综合成本≠应享有的份额 　　E初始投资成本<应享有的份额，追加投资成本>应享有的份额。综合成本=应享有的份额 　　在上述情况中。只要是综合投资成本<应享有的份额，即出现综合“负商誉”，就应调增长期股权投资的成本及留存收益或者资本公积。 　　3　原投资后至再次投资的交易日之间(以下简称“两次投资期间”)，被投资单位可辨认净资产公允价值的变化的处理 　　两次投资期间。因被投资单位可辨认净资产公允价值的变化相对于原持股比例的部分。属于此间被投资单位实现净损益中应享有份额的部分，应调整长期投资的账面价值及留存收益；属于其他原 因导致的被投资单位可辨认净资产公允价值变动中应享有的份额。调整长期股权投资的账面价值及资本公积。 　　例1　甲公司按照净利润的10％提取盈余公积，有关长期股权投资业务如下： 　　(1)2007年1月1日用存款1000万元取得乙公司10％的股权。当时乙公司可辨认净资产公允价值总额为8000万元(假定乙公司可辨认净资产的公允价值与账面价值相同)。因对被投资单位不具有重大影响且无法可靠确定该项投资的公允价值，甲公司对其采用成本法核算。 　　(2)甲公司2008年1月1日，又以1300万元的价格取得乙公司12％的股权，当日乙公司可辨认净资产公允价值总额为12000万元(假定公允价值与账面价值相同)。取得该部分股权后，甲公司能够对乙公司的生产经营决策实施重大影响，对该项长期股权投资改为权益法核算。(3)假设甲公司上述两次期间，乙公司通过生产经营活动实现的净利润为3000万元。未派发过现金股利；因其他原因导致资本公积金增加1000万元。这两项因素导致乙公司的账面净资产自2007年初的8000万元，增加至2008年初的12000万元。 　　甲公司在追加投资时。对该项长期股权投资由法改为权益法核算。分析如下： 　　首先，初始投资1000万元，按10％持股比例拥有份额800万元，出现正商誉200万元；其次，追加投资1300万元。按12％持股比例拥有份额1440万元，产生负商誉140万元；正、负商誉综合考虑，出现正商誉60万元。因此不需要对长期股权投资的成本进行调整。再次，两次投资期间。可辨认净资产公允价值增加4000万元。其中3000万元为净损益的增加。应按原持股比例调增留存收益；另外1　000万元为资本公积的变化，按原持股比例应调增资本公积。 　　借：长期股权投资——乙公司(损益调整)　300万元 　　——乙公司(其他权益变动)100万元 　　贷：盈余公积　30万元 　　利润分配　270万元 　　资本公积——其他资本公积　100万元 　　上述分录做完后。长期股权投资的账面价值为：1000+1300+400=2700万元，在2008年初享有的份额为：12000×22％=2640万元，账面价值高出“份额”60万元，即为综合正商誉。 　　例2假设例1中2008年1月1日追加投资时，支付的款项为1000万元，其他条件不变。则追加投资拥有的份额为12000×12％=1440万元，产生负商誉440万元，与初始投资产生的正商誉200万元相抵后，出现240万元的负商誉。对此应作如下分录： 　　借：长期股权投资——乙公司(投资成本)240万元 　　贷：营业外收入　240万元 　　涉及损益调整的分录与例1相同。调整后长期股权投资的账面价值为1000+1000+400+240=2640万元，与应享有的份额2640万元相等。 　　综上所述，可得出如下结论：如果初始投资产生的商誉与追加投资产生的商誉综合在一起时为正商誉，则不调整长期股权投资的成本；如果综合在一起为负商誉，则应根据如下情况分别进行处理： 　　(1)如果初始投资产生负商誉，追加投资也产生负商誉。综合为负商誉，则应在调整增加长期股权投资的同时，对前者调增留存收益，后者调增营业外收入。 　　(2)如果初始投资产生负商誉，追加投资产生正商誉。综合为负商誉，则应在调整增加长期股权投资的同时，调增留存收益。 　　(3)如果初始投资产生正商誉、追加投资产生负商誉。综合为负商誉。则应在调整增加长期股权投资的同时，调增营业外收入。 　　(二)原持股比例在50％以上，因持股比例减少进入20％-50％，导致成本法向权益法转换 　　这种情况是指原持有的投资对被投资单位具有控制能力，因持股比例减少转为具有重大影响或是与其他方一起实施共同控制的情形。此时应从以下几方面进行理解。 　　1　按减少的持股比例结转应中止确认的长期股权投资成本。 　　2　应将剩余的长期股权投资成本与应享有的剩余份额(按照剩余持股比例计算的原投资时应享有被投资单位可辨认净资产公允价值部分)进行比较，属于投资作价中商誉的部分，不调整长期股权投资的账面价值；属于投资成本小于应享有份额的部分(即负商誉)，在调整长期股权投资成本的同时。调整留存收益。 　　3　对于原取得投资后到转变为权益法之间被投资单位实现净损益中按照持股比例应享有的份额。调整长期股权投资及留存收益；对于被投资单位的所有者权益的其他变动。应根据应享有的份额调整长期股权投资及资本公积。 　　例3甲公司按10％提取盈余公积。甲公司原持有乙公司60％的股权，属非同一控制下的企业合并。其账面余额为7500万元。为提取减值准备。甲公司取得60％的股权时，乙公司可辨认净资产公允价值总额为10000万元，账面净资产与可辨认净资产的公允价值不存在差额。2007年3月1日，甲公司将其持有的乙公司20％的股权对外出售，获得价款2600万元存入，当日被投资单位可辨认净资产公允价值总额为15000万元，与账面净资产相等。甲公司自取得对乙公司长期股权投资后至处置投资期间。乙公司实现净利润1000万元，除了所实现的净损益外，其他原因使资本公积增加4000万元。 　　甲公司处置对乙公司20％的股权后，剩余40％的股权应由成本法改为权益法核算。分析如下： 　　首先，结转减持的长期股权投资成本。 　　借：银行存款　2600万元 　　贷：长期股权投资　2500万元 　　投资收益　500万元 　　其次，将剩余的长期股权投资成本5000万元与原投资时应享有的剩余份额4000万元(10000×40％)进行比较，出现正商誉1000万元，不需对长期股权投资成本进行调整。(如果是负商誉。则应借记“长期股权投资”，贷记“盈余公积”、“利润分配”)。 　　再次，针对原取得投资后到转变为权益法期间，乙公司净资产公允价值的变动5000万元(15000-10000)，进行相应的账务处理。可辨认净资产公允价值增加的5000万元中，有1000万元属于净利，4000万元属于资本公积，因此： 　　按剩余持股比例计算应享有的收益额=1000×40％=400万元 　　按剩余持股比例计算应享有的资本公积=4000×40％：1600万元 　　针对两次投资时点期间乙公司可辨认净资产的变动。应作如下账务处理： 　　借：长期股权投资——乙公司(损益调整)400万元 　　——乙公司(其他权益变动)　1600万元 　　贷：盈余公积　40万元 　　利润分配　360万元 　　资本公积——其他资本公积　1600万元 　　此时长期股权投资的账面价值=5000+400+1600=7000万元，与应享有的份额6000万元(15000×40％)相比。多出的1000万元即是商誉。

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论宽严相济刑事政策下我国未成年人犯罪刑罚制度之重构 [ 马乾龙 ]——(2010-2-21) / 已阅268次论宽严相济刑事政策下我国未成年人犯罪刑罚制度之重构马乾龙引言：　　作为继环境污染、毒品泛滥之后的第三大社会公害的未成年人犯罪引发了世界各国与社会各界的广泛关注和重视。[ 康树华：《青少年犯罪与治理》，中国人民大学出版社2000年版，第1页。]近年来我国未成年人犯罪形势日趋严竣并不断呈现低龄化趋势。中国青少年犯罪研究会统计资料显示，从1998年—2003年，我国未成年人犯罪平均年龄下降了2岁，2005年青少年犯罪占全国刑事犯罪的74%，而其中14—18岁的未成年人犯罪占青少年犯罪总数的70%以上。[ 刑事法前沿，第313页。]因此有效预防与矫治未成年人犯罪已成为当前保障人权、构建和谐社会的关键所在。纵观我国刑事法律，关于未成年人犯罪的刑罚制度是以成年人犯罪为基点稍作调整而设置的，必然使得对于未成年人犯罪的矫治过分强调刑罚的作用，只看到刑罚的惩罚性与严厉性而忽视了未成年人由于生理、心理发育不成熟而具有的特殊性，片面追求刑罚的功能，以求尽快实现刑罚预防的目的，却殊不知这种适用于成年犯罪人的刑罚对于未成年人而言实质是从更深层面剥夺了其合法权益，并不能起到很好的教育与预防作用，相反很大程度上是对人权的挑衅。因此我们有必要对现有的未成年人犯罪刑罚制度进行重构，强调未成年人犯罪刑罚配置的节俭性，以使其在更大程度上维护未成年人权益，实现社会利益与未成年人利益的双丰收。　　借鉴国外立法和司法实践，顺应世界潮流，对未成年人犯罪予以轻缓化是我国当前唯一的选择。但我们所谓的轻缓化并不是一味的强调“轻罚”，而是在宽严相济的刑事政策指导下进行。宽严相济的刑事政策是人类理性在刑事领域的产物，是社会法制文明程度的体现，它强调刑罚的谦抑性和人道性，其具体内容体现在宽和严两个方面，所谓“宽”是指宽大、宽容、宽缓，也就是说对于某些轻微的罪行，我们应该处以较轻的刑罚；对于某些该重判的犯罪，如果具有某些法定和酌定的减轻从轻处罚情节的，也应以宽缓态度对待。所谓“严”是指严格、严厉、严肃，即严格按照法律的规定处罚，有罪必罚。强调宽严相济的刑事政策要求充分贯彻罪刑法定、罪责刑相均衡以及适用法律人人平等三大基本原则，坚持“宽”的总体趋势，对某些规定从严；针对不同的犯罪事实，区别对待，该宽就宽，该严就严，以宽为主，宽严适中。　　具体到未成年人犯罪，针对其生理、心理发育尚不成熟，辨别是非与控制自我的能力较弱，必然要求在处理未成年人犯罪的案件中坚持“教育、感化、挽救”的方针，实行较为轻缓化的刑罚，尤其强调对于非刑罚处置措施的运用，以有效的预防和遏制未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，维护社会秩序的稳定。第一章 未成年人犯罪刑罚制度概述　　随着未成年人犯罪形势的不断严竣，它已为国际社会普遍重视。由于未成年人自身有着独特的身心特点，原本以成年人为基点构建的未成年人犯罪刑罚制度必然存在较大流弊。因此构建符合未成年人特点的刑罚制度成为有效预防和遏制未成年人犯罪的重要手段，也是当前刑事立法与司法面临的一大法律难题。但首先需要明确未成年人犯罪的概念。因为未成年人犯罪的刑罚制度概而言之就是针对未成年人犯罪设置的适合主体特殊性的刑罚制度，因此此概念的界定是未成年人犯罪刑罚制度重构的前提基础。一、未成年人刑罚制度的内涵（一）未成年犯罪的概念　　何为未成年人犯罪？各个国家根据本国的政治、经济和文化传统而作出了不同的定义。英美法系国家首先创制了现代少年法制，[ 朱胜群：《少年事件处理法新论》，三民书局有限公司1976年版，第3页。]它们认为未成年人犯罪是指未成年人应受刑罚处罚和有罪倾向的行为，既包括未成年人实施的触犯刑事法律的行为，又包括有犯罪倾向但未触犯刑事法律、只是违反少年法且与未成年人身份密切相关的违法行为，即“身份犯罪”。如英国《青少年法》第一条规定：“本法所称的青少年是指那些违法犯罪时不满18周岁的人”[ 张忠斌：《未成年人犯罪刑事责任，知识产权出版社2008年版，第1页。]。美国《青少年犯教养法》第四十章也规定：“本章所称‘少年’是指未满18周岁的人”[ 谢彤：《未成年人的犯罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第2页。]。美国《世界大百科全书》对少年犯罪解释为“一般地说，所谓少年罪错，它包括诸如盗窃汽车和盗窃财物这样一些行为，但这些行为如果是成年人实施的，则被认为是犯罪。也包括诸如宵禁后呆在外边或酗酒这样一些行为，但这些行为对男女少年来说是非法行为。少年罪错也包括少年反对社会规范，不论这种行为是合法还是非法的。”[ 谢彤：《未成年人的犯罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第2页。]英美法系之所以如此定义少年犯，根源在于他们对少年犯着眼于预防，而非惩罚，淡化对其的制裁而更为强调矫治与教育。以德、俄为代表的大陆法系国家则认为未成年人犯罪只包含未成年人实施的违反刑事法律、严重危害社会从而应受惩罚的行为，排除了英法法系国家主张的违反少年法的“身份犯罪”。如：原联邦德国《青少年刑法》第4条规定“少年的违法行为看做是犯罪还是过错以及时效问题，皆依照一般刑法规定处理。”[ 张忠斌：《未成年人犯罪刑事责任，知识产权出版社2008年版，第2页。 ]也就是说何为未成年人犯罪严格按照刑法的相关规定处理，而不考虑“身份犯罪”。《俄罗斯刑法典》第87条第2款也规定“对实施犯罪的未成年人，可以判处刑罚，或者对他们适用教育感化性强制措施。”[ 张忠斌：《未成年人犯罪刑事责任，知识产权出版社2008年版，第3页。]对于刑事责任年龄的起点德、俄都规定为14周岁，即在这两个国家未成年人犯罪是指年满14周岁未满18周岁的人实施的处罚刑事法律的行为。　　我国港澳台地区由于历史传统以及现行的经济、政治等因素的影响，对于未成年人犯罪的概念在各自刑法上也有不同界定。依我国台湾地区《少年事件处理法》规定看，未成年人犯罪是指12岁以上18岁以下的人实施的处罚刑事法律的行为。我国香港的法律制度由于深受英国的影响，其规定7岁以上14岁以下为相对刑事责任年龄，具体而言，此年龄阶段的未成人如明知自己行为的危害性而有意实施具有较为明显的社会危害性的行为时即为犯罪。也就是说香港刑法规定的未成年人犯罪是指已满7周岁未满14周岁的儿童实施的触犯刑律的应受刑罚处罚的行为。[ 赵秉志主编：《香港刑法学》，河南人民出版社1997年版，第54页。]根据《澳门刑法典》18条关于“未满16岁的人，不可归责”可以看出澳门地区的未成年人犯罪是指已满16周岁不满18周岁的人实施的犯罪行为。　　我国内地关于未成年人犯罪的概念刑法上未有明确规定，只是将刑事责任年龄划分为14周岁以下、已满14周岁未满16周岁、16周岁以上三等份。其中“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁未满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪，应当负刑事责任。”由此可以看出我国负刑事责任的起点年龄为14周岁。综合我国宪法关于“未成年人是指未满十八周岁的人”的规定，可以得出我国的未成年人犯罪是指已满14周岁不满18周岁的具有刑事责任能力的未成年人实施的违法刑事法律具有严重社会危害性的依法应当受到刑事处罚的行为。具体而言，我国的未成年人犯罪包括即包括已满14周岁未满16周岁的实施的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪，又包括已满16周岁未满18周岁的人实施的所有刑法予以禁止的行为。（二）未成年人犯罪刑罚制度的定义　　刑罚作为刑法理论的奠基石，与犯罪共同构成刑法的基本范畴，也是刑法之所以较其他法律制裁更为严厉的根本所在。犯罪论只是规定哪些行为为刑法所禁止，哪些行为可能如罪。但如何惩罚与防治犯罪行为，归根结底在于刑罚的威慑力，即通过制刑、求刑、量刑、行刑四个过程，打击犯罪，从而实现刑罚一般预防与特殊预防的目的。其中，制刑是指国家最高立法机关制定法律、设置刑种的静态立法过程；求刑是指在对被告人做出有罪认定之后，公诉机关综合案情提出对罪犯的具体的、较为确定的量刑意见；量刑是指根据刑法的相关规定，在认定犯罪的基础上，对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量；行刑，又称刑罚执行，是指依法将生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施。这四个阶段由于所处的时间段不同，其作用必然存在区别，相互独立而存在，但四者在司法的具体适用时又相互衔接，缺一不可。　　因此，笔者认为所谓的刑罚制度是指关于刑罚的种类、刑罚裁量、刑罚执行的制度。具体到未成年人犯罪的刑罚制度，是指关于未成年人犯罪的刑罚的种类、刑罚裁量、刑罚执行的制度。结合上文关于我国内地将已满14周岁未满18周岁的人实施的处罚刑律的行为定义为未成年人犯罪，我们可以将我国的未成年人犯罪的刑罚制度界定为对已满14周岁未满18周岁的人处罚刑律的行为予以定罪、量刑及执行处罚的法律制度，具体而言包括刑罚措施和非刑罚措施。（三）未成年人犯罪刑罚制度的渊源与发展　　未成年人犯罪刑罚制度并非随着刑事法律的出现而产生，只是当未成年人犯罪日趋严重才逐渐引起社会各界包括法律界、心理学界以及社会学界的广泛重视，未成年人犯罪的刑罚制度因此而产生、发展，并根据世界各国的经济、政治、文化等因素的变化不断丰富。　　联合国自1945年成立以来一直致力于全球少年儿童的保护工作，尤其是未成年犯罪人合法权益的维护，先后制定通过了一系列有关少年儿童权益保护公约，尤其是1959年通过的《儿童权利宣言》确认了“儿童最大利益原则”为保护儿童权利的一项国际性指导原则。此后又通过了《儿童权利公约》、《少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）、《联合国预防少年犯罪准则》（《利雅得准则》）等规则，为联合国少年司法准则的进一步规范奠定了基础。　　联合国少年司法准则中关于少年犯的处置内容十分丰富，主要强调“在考虑少年的案件时，应把其福祉看作为主导因素”（《北京规则》1d），以实现“儿童最大利益”。具体体现在五个方面：（1）强调尽量少用监禁：“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间”（《北京规则》1），从数量上和时间上对监禁作出限制，很好的体现了第六届联合国大会第4号决议关于“除非在别无任何其他适当办法时，不得把少年罪犯投入监狱”的基本原则。“除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由”（《北京规则》1C）。（2）禁止酷刑：“少年犯任何罪行不得判以死刑”（《北京规则》2）。“不得对少年施行体罚”（《北京规则》3）。“只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度”（《北京规则》1B）。“任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑； 不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间”（《儿童权利公约》37AB）。（3）强调非刑罚处罚。“不应使少年部分或完全地离开父母的监管，除非其案情有必要这样做”（《北京规则》2），依靠和求助于社区有效执行监外教养办法，逐渐完善以社区为基础的改造。“应发动志愿人员、自愿组织、当地机构以及其他社区资源在社区范围内并且尽可能在家庭内为改造少年犯做出有效的贡献。”（《北京规则》2）。《联合国少年司法最低限度标准规则》明确了国际社会关于矫治未成年犯罪人最为基本的处遇原则和限制规定，指出应更多的适用非监禁刑、个别化处遇。（4）保障儿童诉讼过程中的合法权益。“每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延” （《北京规则》1）。“应做出努力在诉讼的各个阶段为少年提供诸如住宿、教育或职业培训，就业或其他任何有帮助的实际援助，以便有利推动改造的过程”（《北京规则》1）。“所有被剥夺自由的儿童均有权迅速获得法律及其他适当援助，并有权向法院或其他独立公正的主管当局就其被剥夺自由一事之合法性提出异议，并有权迅速就任何此类行动得到裁定”（《儿童权利公约》37D）。(5)保障儿童隐私。“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重”（《儿童权利公约》2A）。　　在联合国的大力协调与指导下，国际社会对于未成年人犯罪的处理逐步趋向轻缓化，摈弃了对未成年人犯罪一贯强调刑罚、惩罚的处置办法，更注重未成年犯罪人主体的特殊性，在处理该类案件时“采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称”（《北京规则》1） ， 强调对未成年人犯罪处理手段的非刑罚化、非监禁化，而将刑罚处罚作为万不得已情况下的无奈之举。上述很多规定都被我国现行的未成年人犯罪刑罚制度所吸收。　　我国关于未成年人犯罪的刑罚制度的建立也是经历了一个漫长的过程，虽然古代也有一些关于未成年人犯罪刑罚的规定，如西周规定：“七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑”，[ ]即7岁以下儿童、80岁、90岁以上的人犯罪，不处以刑罚。《唐律疏议》规定： 8岁以上，未满11岁，如果犯有谋反大逆、杀人等死罪，可以“上请”皇帝减轻处罚，犯强盗或盗窃以及杀人等罪可以收赎，对其他犯罪一概不负刑事责任；未满8岁的为完全无刑事责任能力人。但并未形成系统的未成年人犯罪刑罚制度。我国现存的未成年人犯罪刑罚制度是伴随着改革开放和社会转型从初具雏形到日臻丰富，其间经历了曲折复杂的发展历程。1979年中共中央转发中央宣传部、教育部、文化部、公安部、国家劳动总局、全国总工会、共青团中央、全国妇联共同做出的《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》中提及到的“对违反犯罪的青少年要实行教育、挽救和改造的方针”为我国未成年人犯罪刑罚制度确立了基本的原则和工作重心。1984年11月我国第一个专门审理未成人刑事案件的组织——未成年人法庭在上海市长宁区人民法院刑事审判庭内部成立，[ 上海市长宁区人民法院编：《中国少年法庭之路》，人民法院出版社1994年版，第4页。] 1987年7月，该区法院又在未成年人法庭基础上成立了第一个审判业务一级建制的少年刑事审判庭，随后在全国范围内迅速推广，截止2004年，全国共有少年法庭2400多个。[ 参看《未成年人犯罪的全方位治理系统正在逐步完善》，引自新华 ，最后访问时间：2008年5月5日。]法律建设方面，形成了一套具有中国特色的未成年司法制度。如《未成年人保护法》第54条明确规定：“对违法犯罪的未成年人，实现教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”， 再次重申了我国未成年人犯罪刑罚制度的指导思想，其实质就是“要求政法机关把教育违法犯罪的未成年人、转变他们的思想作为根本任务，要满怀热情地教育、感化、挽救违法犯罪的未成年人，不让他们沿着犯罪的道路继续滑下去”。[ 谢望原等：《中国刑事政策研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第267页。]《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第44条规定：“司法机关在办理未成年人犯罪的案件时，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并根据未成年人的生理、心理特点和犯罪的情况，有针对性地进行法制教育。对于被采取刑事强制措施的未成年学生，在人民法院判决生效前，不得取消其学籍”，[ -01/21/content_htm]涉及到了预防未成年人重新犯罪的问题。《刑事诉讼法》第14条关于“对于不满18周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审讯时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”的规定保障了未成年人在刑事审判过程中的合法权益。《监狱法》在第六章也强调了对未成年犯的教育改造为主的原则，并规定了矫治未成年人犯罪的具体办法。2003年、2004年我国陆续出台的《关于开展社区矫正试点工作的通知》、《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》将未成年犯罪人作为社区矫正适用的重点对象予以关注和重视。最高人民法院2006年施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次表明了关于未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的方针，进一步规范和推动了我国未成年人刑事审判程序的发展，在一定程度上完善了未成年人犯罪刑罚制度体系。　　纵观我国立法和司法现状，关于未成年人犯罪刑罚的法律颇多，总体趋势符合国际社会关于未成年人犯罪予以轻缓化的潮流，然而遗憾的是，相关规定零散，迄今为止未形成一套完整的符合中国国情的未成年人犯罪刑罚体系，因此有必要在此方面有所建树，以解决我国未成年人犯罪日趋严竣的的社会问题。二、未成年人犯罪刑罚制度的价值取向

%B7%A8%D1%A7%B1%CF%D2%B5%C2%DB%CE%C4&lm=0&od=0摘 要：我国现行1997年刑法是在1979年刑法的基础上修订的，修改后的刑法虽然规定了单位犯罪，但刑法学界对单位犯罪的诸多方面仍存在分歧。本文立足于我国单位犯罪的有关规定，对单位犯罪的概念、特征构成、处罚原则进行论述，并阐述了在立法和司法实践中惩治单位犯罪应重视和完善的相关问题，同时提出了相应的解决对策。关键词：单位犯罪 刑事责任 处罚原则 立法完善单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的，我国1979年刑法未对单位犯罪作出规定，随着我国改革开放的深入，经济的发展，非自然人犯罪开始向经济、社会领域日益渗透和发展，单位是否能成为犯罪主体，能否对单位追究刑事责任也就成为1979年刑法颁布后理论界研究热点和立法界的争论焦点。随着二十世纪八十年代中期单位走私活动的不断增加，为遏止这些单位走私行为，1987年2月22日通过并于同年7月1日施行的《中华人民共和国海关法》揭开了单位犯罪立法的序幕，该法第47条明确规定：“企业事业单位，国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任，对该单位判处罚金……”。1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治走私罪的补充规定》第五条、第九条再次明确了单位可以构成走私犯罪主体。此后，又陆续有11件单行刑法先后对60多种单位犯罪的刑事责任作出了明确的规定，这些单行刑法均属分则性规范，而当时的1979年刑法总则并未规定有单位犯罪，因而1979年刑法与单行刑法存在逻辑冲突，由于缺乏刑法总则规范作指导，致使单位犯罪的刑事立法显得零乱、分散而不统一。修改后的1997年刑法解决了1979刑法与单行刑法间的逻辑冲突，全面确立了单位犯罪制度，本文拟结合1997年刑法对单位犯罪作一论述。一、单位犯罪的概念1997年刑法虽然在总则第二章第四节中明确规定了“单位犯罪”，但并未对“单位犯罪”的概念明确作出规定，而仅是对单位犯罪主体范围和单位在多大范围内可以成为犯罪主体作了规定。结合该节规定和刑法第13条的规定，笔者认为单位犯罪可以定义为：公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或由负责人员决定实施的，危害社会且被法律明确规定为单位犯罪而应受刑罚处罚的行为。二、单位犯罪的特征1、单位犯罪的主体是公司、企业、事业单位、机关和团体。单位是相对于自然人而言的社会、经济、民事等活动的一个重要主体。1997年刑法第30条中所谓的“单位”特指公司、企业、事业单位、机关及团体。其中的公司，笔者认为仅指《中华人民共和国公司法》第2条规定的在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；企业则是指除有限责任公司和股份有限公司以外的国有企业、集体企业，私营企业等以盈利为目的，以从事生产、经营等活动为内容的社会经济组织；事业单位，是指不从事生产、经营等盈利性活动，接受国家机关领导并由国家开支经费，依照法律或者行政命令而设立的组织；机关，是指行使国家和党派管理职能的各级权力机关，司法机关，党政机关和军事机关；团体是指由特定行业、阶层依法自愿组成的群众性自治组织。在1997年刑法修订时，理论界对于私营公司、企业能否成为单位犯罪的主体——存在否定说和肯定说两种对立的观点。否定说认为：在我国，个体企业、外商独资企业等，其所有制形式是一样的，都是私人所有。无论何种形式的私营企业，都不可能被视为我国单位犯罪的主体。一旦这些企业有犯罪行为，应追究企业所有者的刑事责任。①但从单位犯罪的立法演变的过程来看，私营企业逐渐纳入了单位犯罪主体的范围。1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》明确:“刑法第30条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位、也包括依法设立的合营企业、合作经营企业和具有法人资格的、私营等公司、企业、事业单位。”根据这一规定，私营公司、企业、事业单位只要是具有法人资格的，都可以成为单位犯罪的主体。②需要说明的是，单位犯罪在刑法理论上也称做法人犯罪，在刑法理论的研究中，已经接受并广泛应用法人犯罪的概念。但我国自《海关法》首次确立了非自然人犯罪以来，在立法中一直沿用“单位犯罪”的概念，笔者认为其合理性在于刑法中的某些非自然人构成的犯罪主体，不仅包括具有有法人资格的单位，而且还包括机关、法人的分支机构（如商业银行的分支行），非法人团体及某些不具备法人资格的经济实体，如合伙企业、独资企业等。所以，我国刑法规定的单位犯罪的外延比法人犯罪的外延更为宽泛。另外，还需要指出的是，上述公司、企业、事业单位、机关、团体等单位必须是依法成立或设立的合法组织。那种“地下工厂”、非法组织甚至是犯罪组织，都不可能是单位犯罪中所指的单位。这些非法组织或“地下工厂”的人员所实施的犯罪行为是自然人犯罪（或自然人共同犯罪）。③2、单位犯罪构成中单位所实施的犯罪行为必须是我国法律明文禁止单位实施的那些危害社会的行为。在1997年刑法分则中96个法条规定了116种单位犯罪，其中危害国家安全罪1个法条1种单位犯罪，危害公共安全罪4个法条5种单位犯罪，破坏社会主义市场经济秩序罪60个法条69种单位犯罪，妨碍社会管理秩序罪24个法条34钟单位犯罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪1个法条1种单位犯罪，危害国防利益罪2个法条2种单位犯罪，贪污贿赂罪3个法条3种单位犯罪，渎职罪1个法条1种单位犯罪。我国目前仍然处于改革开放不断深入，经济不断发展的时期，有些界限的划分还有待于进一步明确，与单位犯罪有关的问题仍然十分复杂。因此，我国刑法只针对那些实践中比较突出，社会危害比较大，罪与非罪的界限比较容易划清的单位危害社会的行为，在刑法分则中做出规定。并非所有的犯罪均可由单位构成，只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，单位才能成为主体并承担刑事责任。3、单位犯罪，目的是为该单位谋取非法利益，并且单位犯罪行为的实施必须与单位的工作或业务相联系。如果以单位名义进行犯罪，结果是为了个人的利益，就不能认为是单位犯罪，而是单位内部成员个人的犯罪。如果犯罪行为的实施没有与单位的工作或业务相联系，就无法认定这种犯罪行为与单位之间的关系。依照1999年6月18日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，在司法实践中，下列行为，均不应视为单位犯罪，而只能以自然人犯罪处罚：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；（2）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的。目前，在我国司法实践中常见的单位犯罪，主要是由单位集体决定或者由单位的领导人员决定，而由单位内部人员具体实施的。三、单位犯罪的处罚原则1997年刑法第31条规定了单位犯罪追究刑事责任的具体处罚原则，即“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”刑法的该条规定基本确定了单位犯罪的“双罚制”原则。但是如果刑法分则或其他法律规定只处罚直接责任人员的，则依规定实行单罚，例如刑法典第107条资助危害国家安全犯罪活动罪，第244条强迫职工劳动罪等单位犯罪便是只处罚单位的直接责任人员，而不处罚单位本身。对于罚金的确定，1997年刑法主要采取了两种方式：（1）仅仅规定对单位科处罚金，但对于数额没有限定，例如第387条单位受贿罪，第393条单位行贿罪等；（2）明确科处罚金的数额。此种科处方式依据数额计算方式的不同，又可分两种情况：一种是明确规定罚金的数量，例如第176条非法吸收公众存款罪、第177条伪造、变造金融票证罪、第187条用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪等。另一种是以犯罪数额为基准，按比例科处罚金，例如第175条高利转贷罪、第180条内幕交易、泄露内幕信息罪、191条洗钱罪等。四、立法和司法实践中，惩治单位犯罪应重视和完善的问题及相应对策1、应加强对单位犯罪刑事诉讼程序的研究和实践，从立法上建立和完善单位犯罪的刑事诉讼程序。要完善单位犯罪立法，笔者认为，第一，应对单位犯罪的概念作出明确界定。在刑法典中明确规定单位犯罪的概念，科学地揭示出单位犯罪的本质特征，并使单位犯罪与个人犯罪严格区分，以助于我们在司法实践中正确认定犯罪。第二，我国《刑事诉讼法》是先于1997年刑法颁布的，在刑诉法中没有明确规定追究单位犯罪刑事责任的诉讼程序和对单位应采取的强制措施。笔者认为，我国应借鉴国外单位犯罪的有关立法经验，结合我国国情，引入具结保证、他方担保、限制登记、冻结财产、限制经营、缴纳保证金等强制措施，以区别于针对自然人所采取的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施。第三，我国1997年刑法对单位犯罪的刑罚处罚规定尚待完善。如前所述，我国1997年刑法对单位犯罪的刑罚采取了一般规定（双罚制）与特殊规定（单罚制）相结合的立法模式，对绝大多数的单位犯罪采取双罚制，在个别情况下适用单罚制。与外国刑法规定的单位犯罪刑罚的种类相比，我国刑法对单位犯罪处罚方式单一，从宏观出发，不利于有效遏止单位犯罪。第四，借鉴我国刑法中对于自然人犯罪所采取的剥夺政治权利的资格刑和相关行政法中的停业整顿、扣缴、吊销执照等行政制裁措施，创建我国的单位犯罪资格刑处罚制度，以此加大对单位犯罪的制裁力度，又可以起到预防犯罪，以儆效尤的作用。目前，在司法实践中还需需要解决以下问题：一、为体现单位犯罪与自然人犯罪的区别，应统一规范单位犯罪诉讼主体的称谓。二、由于单位住所地不同于自然人居住地，应明确单位犯罪案件的地域管辖。我国刑事诉讼法的地域管辖以犯罪地管辖为主，以被告地为辅；以先立案法院为主，以主要犯罪地法院管辖为辅。但是单位犯罪有其特殊性，其犯罪地往往不限于一地、涉及面广，以犯罪地为管辖地不太现实。有些学者和司法界人士主张对单位犯罪，由单位注册地法院管辖，但是由单位注册地法院管辖一方面可能受到地方保护主义的影响，另一方面也不利于在犯罪地取证。笔者认为，单位犯罪以单位注册地法院管辖为主，以犯罪行为地法院（包括单位犯罪行为实施地、犯罪结果发生地）管辖为辅较为合适，有利于对单位犯罪案件的侦查和审判。2、应加强对公司、企业、事业单位、机关和团体关于单位犯罪的法制教育，预防和减少单位犯罪的发生。长期以来，社会上一直存在“法不责众”、“为公是过不是罪”等错误认识，造成单位特别是单位决策机构和负责人缺乏对单位犯罪的警惕和应有约束。受到查处时，一些上级领导和上级机关还为之说情，充当说客，纵容和包庇单位犯罪，甚至阻碍对单位犯罪的查处，这是十分危险的，是不利于市场经济发展和健康有序的市场秩序的建立的。在市场经济条件下，单位必须知法、学法，用法、守法，自觉遵守宪法和法律，用法律来规范自身的行为。1997年刑法对单位犯罪的规定，标志着我国刑事立法的进一步健全和完善。国家加强对单位犯罪的刑事立法，也反映了非自然人犯罪向经济、社会领域日益严重的渗透和发展。正确认识单位犯罪，运用刑罚惩治这些犯罪，并在司法实践的基础上，不断健全和完善单位犯罪法律制度，对于有效地遏止单位犯罪的发展蔓延，维护我国正常的社会秩序和健康有序的经济秩序具有重要意义。[注释]①娄云生：《法人犯罪》，中国政法大学出版社，1996年，第67页；②陈兴良：《单位犯罪：以规范为角度的分析》，见《河南省政法管理干部学院学报》（郑州），2003年第1期，第20页；③李邦友：《论单位犯罪的定义》，见《法学评论》（双月刊），1998年第5期（总第91期），第81页-----------------浅析医疗纠纷案件中的举证责任倒置本站推出免费法律论文，但是免费论文毕竟是免费论文，来自网络，也公布于网络，论文也不是规范的论文格式，这些免费论文只能够起到启迪思维的目的，建议您参考我站的毕业论文范例和例文 　　更多法律论文相关搜索　　　　　　随着医疗事业的发展和人们权利意识的增强，医疗纠纷已经成为全社会关注的热点问题之一，医疗纠纷诉讼案件也呈逐步上升之势。2002年4月1日起实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称〈规定〉)和2002年9月1日起实施的《医疗事故处理条例》，更将使这一问题在社会生活中受到广泛关注。　　一、关于医疗纠纷的涵义有许多说法，作者认为医疗纠纷是指患者或其亲属认为医疗单位或者医疗人员所提供的诊疗护理服务有过错并造成患者人身、财产、精神损害的后果而与医疗单位或卫生行政主管部门或事故监管鉴定机构之间产生的争执。此定义包括几种特殊情况：一是医务人员的过失与不良后果的因果关系不一定确切存在，有些纠纷是因为患者对医疗行为的不知情或不理解，也有的是因为个别患者的无理取闹；二是纠纷的主体不仅仅是医患双方。在实际生活中，将卫生厅、局和医疗事故鉴定委员会告上法庭的案件也是时有发生的。在法律上，医生和患者之间本应是平等的地位，可是由于医方的特殊性，患者往往对医方行为和医术一无所知。这样，在双方产生纠纷时，患者常常因为不知如何取证也不知道哪些证据重要而陷入被动，无法获得相应的赔偿。这样，平等的双方在现实中变得不平等起来。所以为了维护整个社会公益，法律便给医方规定了许多义务，以平衡双方的权益。在我国法律规定中最为重要的就是医疗纠纷的举证责任倒置原则。　　二、举证责任，亦称证明责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，用证据加以证明的责任。这一概念源自罗马法，现已为各国所普遍采用。它是一种特殊的法律责任，是在事实处于真伪不明的状态时，当事人负担败诉的风险。就同一事实，证明责任只能由一方承担。否则，在该事实处于真伪不明时，法院就无法根据证明责任作出裁判。证明责任主要包括两个方面，一是行为责任，即谁主张就应由谁提供证据加以证明；二是结果责任，是指不尽举证义务者应承担败诉的风险。证明责任的分配是指按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。它的核心问题是应当按照什么样的标准来分配才既符合公平、正义的要求，又使诉讼较为迅速的完成。在我国，举证责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”。但是在特殊情况下，需要实行举证责任倒置。所谓举证责任倒置是指提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果其不能就此举证证明则要承担败诉的后果。它是以法律要件分类说作为分配举证责任的前提标准，是对该举证责任分配的局部修正、补充和变通。在民事诉讼中，举证责任究竟由哪一方承担，这不仅涉及到哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价，而且将直接影响到当事人诉讼的成败，影响到审判的顺利进行。　　三、采用举证责任倒置后，对案件的审判产生了诸多积极效果：1、平衡举证能力。实践中，由于医疗机构具备专业的知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，而举证责任倒置恰恰平衡了双方对证据的占有能力，是完全符合立法精神的。2、实现诉讼公平。举证责任的分配是否公平，将直接影响到当事人诉讼的成败，影响到当事人对诉讼制度的信任。举证责任倒置使公平理念贯穿诉讼过程始终，极大的保护了患者一方的权益。3、强化医疗管理秩序。我国医疗管理秩序较为混乱，存在着事后补写病历、处方权混乱等一些问题，有些管理规范在实践中都没有得到很好的遵守。采取举证责任倒置后，有利于推动中国医疗机构服务业的规范化和法制化的加速进行，形成良好的医疗管理秩序。4、提高司法效益，降低司法成本。我国民事诉讼法规定的举证原则是“谁主张，谁举证”但人民法院在下列情况下应自行收集证据：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；人民法院认为审理案件需要的证据。就医疗纠纷案件来说，在《规定》出台前，由于医疗纠纷的特殊性，当双方都不能举证，法院不能裁判时就需要法院来收集证据。因此，法院就不得不耗费大量的司法成本去收集材料，鉴定、勘验证据的真实性。这不仅拖延了诉讼时间，浪费了大量的人力、物力，而且判决结果也很难让败诉一方信服。如果由医院一方举证，则既有利于法院做出裁判，又降低了司法成本。　　(一)虽然实行举证责任倒置，但原告仍要负举证责任。　　在举证责任倒置后，并不是作为一方当事人的患者就可以高枕无忧了，对于提请诉讼的患者当事人也要有强烈的证据意识。诉讼本来就是双方当事人就同一侵权行为向人民法院提请诉讼，并就此请求共同举证、质证，以证明其事实存在的过程。因此，举证责任倒置后，患者也有责任就侵权行为和损害后果向法院提供一定的证据，证明自己确实在那家医院就诊或手术过，且医院对自己的权益造成了损害。此外，如果患者隐瞒了对自己不利的证据，也将承担相应的法律责任。所以，不能将举证责任倒置理解为患者免除了任何举证责任。　　(二)医疗机构并不是负全部举证责任，而只是对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这一规定中需要重点理解的一是“因果关系”，二是“及”字，三是责任主体在多大范围内承担民事责任。对于“及”字的理解，在此处应作“或”而不作“和”解，即医疗机构只要证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可，而不需要同时证明既存在因果关系又有主观过错。在医疗纠纷中，其一如果医疗机构主观存在过错，只要证明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系即可。其二如果医疗机构的医疗行为与损害结果之间有因果关系，那么医疗机构只要证明主观上无过错即可。医疗行为是高风险行为，其抢救行为与危害行为往往合为一体。有些行为是现代医学所无法预见和无法控制的。医生在给患者实施治疗时无任何过错，结果却导致患者死亡，这是不能预见的，可能由患者的体质而引发的。在这种情况下，虽然死亡原因跟医疗行为有因果关系但是现代医学无法预见，医疗机构和医务人员可不负责任。另外，医院在诉讼中负举证责任并不一定导致败诉。《规定》出台后，医方总认为可能会导致败诉。其实，法律的公正性没有改变，在分配举证责任上，要求医疗机构就医疗行为与损害结果的因果关系和有无主观过错两个要件上承担举证责任，并不是所有举证责任都“倒置”。结果医院认真遵守了有关的规范，就不会导致败诉。　　(三)有人认为举证责任倒置会增加医疗机构的责任，导致医生趋利避害，影响医务人员对医学新知探索的积极性。在现实生活中这种现象确实容易存在，为了防止异常情况的出现，医生对公民的身体检查出于对责任的畏惧，往往不轻易确诊，最终患者只能面对高额的结账单，其利益并没有受到真正的维护。这样，最终的受害者还是患方。总而言之，给予医生多大的“自由裁量权”越来越成为一个难以解决的问题。这不仅需要提高医务人员自身的医疗道德，还要使其严格遵守有关规定和操作规范，同时医务人员还要尊重患者的知情权。现实生活中医疗纠纷的矛盾有着复杂的原因，某些医学上的未知难题，就是医生也很难说清楚。单靠法律是不能全部解决的，它既有社会的原因，又有科学技术的原因，必须从各个方面综合考虑新医疗纠纷案件中的举证责任倒置。　　(四)其他相关问题，除了举证责任分配外，如何规范我国的医疗事故鉴定机构、程序、规则，以改变医疗纠纷中医疗事故鉴定委员会鉴定时存在弊端。同时人民法院在审理医疗纠纷案件时，如何适用《规定》和《医疗事故处理条例》，使其真正运用审判实践中，充分发挥它的作用，也将需要一探索过程。

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论刑法的正当化事由界限 摘要：刑法有个原则叫做罪责刑相适应，用最直白的话来说，就是有多大的罪过，就有多大的责任，有多大的责任就要承担多大的刑罚。重罪处以重刑，轻罪处以轻刑，无罪就不承担责任。但是有时候行为人的行为也造成了法益的损害，刑法却不认为是犯罪，依据罪刑法定原则，法无明文不为罪、法无明文不处罚，那么这些受到侵害的法益该如何才能得到保障呢？要是没有对这些正当化事由加以一定的限制，那么社会就难以得到安定，人民的生活也会陷入一定的担忧之中，特别是权利人承诺这一块，必须严格限制，本文就是通过对这些正当化事由进行分析论证，来划定其合理的范围，指出现如今的立法中不合理的缺陷。关键词：正当化事由、正当防卫、紧急避险、合理范围 一、刑法正当化事由的定义正当化事由，又称为违法阻却事由，是指行为在形式上与犯罪具有相似性，但实质上不具有法益侵害性，因而在定罪过程中予以排除的情形。主要包括以下几种情形：正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、权利人承诺行为、自救行为、义务冲突。从定义中我们可以看出，这些行为会对法益产生侵害，在形式上与犯罪是具有相似性的，犯罪具有刑事违法性、刑法处罚性、社会危害性。正当化事由则不具备以上特征和性质。也正是因为没有法益侵害性、社会危害性，刑法才将之排除在违法犯罪的范围之外。根据分类来看，正当化事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，前者是指由刑法明确规定的正当防卫和紧急避险。这在民事关系中也有所体现。后者是指刑法中虽然没有明确规定的。但是现实生活中比较常见的那些虽然客观上造成了一定的损害结果、形式上符合某些犯罪的客观要件，但是实质上既不具备社会危害性也不具备刑事违法性的行为，也是属于排除犯罪性的事由，主要是指其它五种情形。而后五种情形正是我要展开说明的重点所在，因为刑法上没有明确规定，范围限制不够明确、不够严格，更加容易突破界限，由正当化事由转变成违法犯罪，这样是不利于刑法的神圣性和社会的安定发展的。 二法定的违法阻却事由（一）、正当防卫 提起正当防卫，我们已经不再陌生，学习民法的时候就已经重点介绍过了，而且在司法考试中也是一大重点。生活中也是较为常见的。所以可以说是整个正当化事由的大哥大。是最为重要的正当化行为。从理论上来看，他的法律来源是法律明确赋予的自卫权，是鼓励公民为了保护自己的人身安全和财产安全而与犯罪分子相对抗的权利。但是并不意味着公民可以任意实施防卫行为，只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当防卫而不承担刑事责任。《刑法》第20条对正当防卫的条件规定得比较明确，具体是包括防卫的起因，防卫的时间要正确、防卫的意图、防卫的对象和防卫的限度等五大方面。只有同时符合这五种条件，才能形成正当防卫，具体的说来，正当防卫的起因条件必须是有现实的不法侵害，而不能是行为人自认为存在，而实际上不存在或者说根本不是侵害行为的，这样成立的是假想防卫，如果行为人对损害结果存在过失且刑法有规定的，成立过失犯罪，没有规定的是意外事件。而不法侵害已经结束了，犯罪分子被制服、逃离现场或者是丧失侵害能力、主动中止。放弃了犯罪，行为人还是不依不饶，认为对方是坏人，还是要将其打伤打残的，形成一个防卫不适时，如果说符合犯罪构成的，一般都是按照犯罪处理。故意伤害这个罪名出现的最多。很多公民对防卫提前的设定表示不满或者不理解，认为对方已经拿着刀冲到我的旁边，虽然没有动手，但是万一他动手，我不就马上倒在血泊之中了吗，难道一定要等他将我刺到在地，让我血流成河、毫无还手之力才可以予以反击么，这根本就是坐以待毙。是不是可以先发制人，将对方刺伤再说。法律是不予认可的。提前防卫很有可能涉嫌故意伤害。我认为对于这一点应当区别对待，如果对方是持枪的，通过各种因素可以判断对方有可能开枪伤人，就应当允许公民先发制人，将对方制服，但是行为人只是有购买枪支的行为，或者只是将手枪从衣服里面掏出来的，应当不能对其进行防卫。而防卫的意图这一点来分析，目的必须是为了保护自己或者他人的合法权益或者是维护国家安全和社会公益，如果是为了保护非法利益，如毒贩为了赃物不被海关人员搜查出来，用暴力抗拒执法的，肯定不能是违法阻却事由。而防卫挑拨，偶然防卫的，也能通过逻辑思维来判断，是具有社会危害性和刑法处罚性的，不应当列为正当防卫范畴。就拿偶然防卫来谈谈，甲方与乙方有仇，正好遇见乙方要杀掉丙方，甲方趁机开枪将乙方杀死。表面上看，符合无限正当防卫的构成要件，但是实际上甲方是有杀害乙方的犯罪故意，应当成立故意杀人罪来对他进行处罚。而正当防卫必须是针对侵害人，如果是针对第三人的正当防卫，要想正当化而免责，只能通过紧急避险的途径。防卫限度是正当防卫中最难以把握的一点，理论上讲是达到制止侵害人犯罪即可，也就是点到为止，但是实践中与防卫过当的界限很难区分的，理论上是通过两个要点来把握的，一是这个防卫行为是不是制止犯罪所必需的，第二点就是防卫行为和不法侵害结果是否相适应。行为人在这里对过当行为的主观心态一般来说都是过失的，但是也存在间接故意的情况，这里我们又要加以区别对待。对于无限正当防卫，也就是不存在防卫过当的情形，必须要求行凶者的行为是严重的故意伤害行为，这种行为是严重危及到被侵害人的人身权益的，必须是有可能造成被害人重伤结果的暴力犯罪才可以对其进行无限正当防卫。如果是财产一类的犯罪，如抢劫、但是没有危及到被害人的人身安全的，我觉得不应该适用这个无限正当防卫，即使是从法理上来判断，人的生命也应当高于财产，即使这个人是恶人，也一样，否则就是对人权的践踏，是对整个社会的侮辱，这正是现在我国司法废除经济犯罪死刑的重要原因之一。（二）、防卫装置这个问题是对于预先设置的防卫装置对于不法侵害人造成人身伤害的，应不应该成立防卫提前。现实生活中，很多瓜农喜欢在自己的大棚设置电网，然后在大棚外面写上，此处有电危险，靠近后果自负等字样。我觉得这样是不应该成立正当防卫的，虽然说瓜农有做出一个明示的声明，但是不排除侵害人是不识字的文盲，或者说见到了这些字，但是误以为瓜农摆的是空城计，是危言耸听，结果触电身亡，而且极大多数情况下，偷瓜贼是夜晚行动的，伸手不见五指，很难看见有警示标志在外面，造成人员伤亡的可能性是非常大的，如果不追究这个瓜农的刑事责任，我觉得是不公平的，毕竟他的行为危害到了公共安全，而且装一个电网致人死亡，明显是超出了合理的防卫限度的。如果是在自己家里，为了防止贼人入侵盗窃，那么设置一点电流比较小的防卫装置，还是应当允许的。这里主要的范围限定，在于这个防卫装置到底有没有危害到公共安全和超过防卫的必要限度。如果是互相斗殴的情况，我们就要做出一个分析，具体情况，区别对待。按照一般的思维来考虑，打架斗殴，双方是互相侵害的行为，肯定是不能成立正当防卫的，双方的目的都是为了打到对方。但是如果一方已经有意愿回避了，已经不打算打了，要求停战，而另一方不肯善罢甘休，认为自己已经吃亏了，还要步步相逼，紧追不舍，应当允许这个有意愿停止争斗的人对他实施正当防卫。我觉得这一点是应该予以扩大范围的，不然难以保护这些有悔改之心的人。也对执迷不悟的犯罪分子起到一定的震慑作用。 我曾经碰到过这样一个案例，是有关偷越国境的，王某发现李某正在偷越国境，马上开枪将对方打成重伤，成功的制止了李某偷越国境的行为，但是法院判决王某不成立正当防卫。判决理由是，虽然王某的行为是为了保护社会秩序，但是他采取的手段造成了致人重伤的结果，与偷越国境这样的一般性社会利益来比较，明显是比较高了的，是超出了合理限度的，所以不宜认定是正当防卫。我觉得这个判决还是很合理的，也就是说保护的法益应当比侵害的法益要来得重要。（三）紧急避险 与正当防卫一致，我在学习民法的时候就经常接触紧急避险的概念。在这里也不做详细说明了。正当防卫的实质在于以正当的行为去反对去克制不正当的行为，是以正义压不正义，而紧急避险是两害相权取其轻，为了保护较大的正义、牺牲较小的正义。所以从这一层面来看，紧急避险的要求远远大于正当防卫的要求，正当防卫在遭受不法侵害时，不需要只存在这一种处置方式，即使可以选择逃跑这一途径，权利人也是可以选择对侵害人进行反击的，而紧急避险就不同了，它严格要求只有这一种途径可以解决问题，除此之外，别无他法，如果还存在其他能把损失降到最低的途径达到相同的目的，采取这种侵害他人合法利益的行为也不能成为正当化事由。这一点是应该严格限制的。而且正当防卫只是要求保护的法益等于或者小于被侵害的利益，紧急避险保护的利益是必须高于所侵害的利益价值的。 要是为了保护一个较小的利益，损害一个较大的利益，就好比丢了西瓜捡了芝麻，是最要不得的，也于整个社会的价值体系背道而驰。不过这也引发了一个经典案例，也就是在海中航行，遇到海难，是不是可以杀掉体弱多病，马上就要死掉的人来作为粮食，保全剩下的大部分人等待成功获救。如果依照这个观点来看这是完全合法的，但是根据实际判例和哈佛大学公开课的讲解，并不能通过紧急避险就剥夺他人的生命权。没有一个人可以凌驾于他人的生命之上。三、超法规违法阻却事由（一)、超法规违法阻却事由的缺陷 这个超法规违法阻却事由，是我这篇论文的重点，因为正当防卫和紧急避险都是刑法直接规定的，所以严格性比较强，从目的、时间、限度、对象、主观条件等五个方面来看，适用范围是很受到限制的。但是法令行为、义务冲突、自救行为、正当业务行为和被害人承诺的就比较侧重于理论性，法官自由裁量的需求量也更大。不仅容易造成事实认定上的偏差，导致错判误判，有罪变无罪、无罪变有罪。量刑和法律适用也存在着重大风险，也容易出现法官徇私枉法的情况。所以我觉得完全有必要将这些超法规的违法阻却事由也编入刑法之中，使其也成为法定的违法阻却事由。（二）、法令行为的限制法令行为指的是依照有效的法律、法规所实施的行使权利、履行义务或者执行命令的行为，这种行为可能在形式上符合某些犯罪特征，但是因为其是依据法律、法规而实施的行为，不具有违法性和社会危害性，那么就不构成犯罪。例如警察对犯罪嫌疑人实施逮捕的行为，还有法警依据最高人民法院院长签署的执行死刑的命令对犯人进行枪决，从表面上看，他这种行为剥夺了犯人的生命权，是故意杀人罪的表现，但是因为是依据法律、执行命令的行为，所以不会构成犯罪。这里我们就要注意，这个法律必须是良法，否则的话，就等于承认二战时期德日战犯的辩解词，我们是军人，只是依照政府的命令行事，所以屠杀平民、发动战争不构成犯罪的，至少个人没有责任。而且要注意在执行法令的时候必须依法定程序进行，就拿逮捕嫌疑犯来说，如果是应当出示逮捕证的，却没有出示，这样也是有可能违法犯罪的。否则，公民的合法权利就难以得到保障，每天生活在家里，说不定就给捉起来关进监狱，这是很难使社会安定的。对于法令行为，我的看法就是两个，第一，法律本身必须是良法，符合法律公平正义的本质精神的。第二，执行者应当严格依照法律办事，不能怀着私心，打击报复、公报私仇。（三）、正当业务行为的限制应该说武术、拳击这些体育竞技运动是正当业务行为最常见的表现形式了，从表面上看，拳击手你一拳我一拳，不把对方打趴下就是不罢休。根据我国刑法，故意伤害致人轻伤的，处以三年以下有期徒刑管制或者拘役。拳击手重拳一挥，何止是轻伤，有时候把人打得不省人事，重伤是难免的，但是只要这个比赛是正当的，是合法的，就不能追究打人者，也就是此处的获胜者的刑事责任。要是这一类的运动竞技被禁止了，那么观众们也就少了一个予以观赏、热血沸腾的节目了。但是，有些人是地下的黑拳比赛，从中牟取暴利，这一类是不能认定是正当化免责事由的，根本就不是正当业务行为。即使是以合法的形式掩盖非法目的的比赛也应该明令禁止。而且运动员、参赛选手如果是恶意的去伤害他人，本身是不依照比赛规则来进行的，或者是巧妙地钻了比赛规则的空子，造成他人伤害的，应该追究他的刑事责任。我觉得足球比赛中这一类的情况很多，有些球员担心对方进球，或者是一直因为自己无法超越对方而怀恨在心，在比赛中就恶意的倒地铲球，故意踢伤他人，这就不应该认定是正当业务行为，而是故意伤害罪了。所以要求裁判严格把关，同时提高运动球员的素质，减少这类事件的发生。不然造成什么损害结果，都说自己不是故意的，是为了踢球，不小心提到了他人，我想这样的辩解是苍白无力的。不应该予以认定。（四）自救行为的限制我觉得自救行为跟民法上的资助行为有着类似的地方，刑法上的自救行为指的是合法权益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量进行救济的行为，比较常见的就是给人抢走了背包，在犯罪分子即将逃往外地或者是损坏所抢夺的物品的时候，受害人也无法得到有关机关帮助自己，可以允许使用暴力将财物夺回，或者阻止他人毁损财物。在这个过程中，因为犯罪分子必然不肯乖乖就范，必然会产生一番争斗，那么很有可能在这个过程中造成一定的伤亡。自救行为是属于正当防卫的一个分类的，所以也有着严格的限制，要求不法侵害已经结束，这也是自救行为与正当防卫的关键区别所在，正当防卫是要求不法侵害正在进行时，只是对于财产一类的侵犯，即使行为已经既遂了，但是被当场发现的并且同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所得财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。可见正当防卫虽然严格适用，比起自救行为来，还是比较宽松的。但是怎么认定被害人的行为是自救行为而不是事后的打击报复呢?事后的打击报复也是通过暴力手段或者其他侵害他人法益的行为来达到目的的。自救行为很容易跟打击报复混在一起，这里就要注意是不是只能通过自己的手段来保护合法利益，而国家机关已经来不及或者不可能帮助自己的。因为自助行为是正当防卫的特殊表现，所以正当防卫所要求的，也是自助行为的要求。最主要的还是不能超过一定的限度，目的只是保护自己的合法利益而已。把自己的财物夺回了就行，不能继续对侵害人实行反击，因为完全可以在今后依靠国家机关来实施追责。要是为了一两百块钱，就将犯罪嫌疑人杀死，这也不应当是自助行为，因为两者的价值根本不等同，也不能比较。这是自助行为所要限制的地方。只要求用社会一般标准认定可以制止犯罪、挽回损失的方式就可以了。实践中，如果要对此类问题进行辩护，我从一个案例里面得出了一点结论，也就是如何为为了几百块钱杀死或者重伤嫌疑人的行为进行辩护。一般是认定为正当防卫，例如陈某抢劫出租车司机，并且用匕首将其刺伤，强行夺走一百块钱后下车逃跑，出租车司机发动车子追赶，在陈某往前跑了40米之后将其撞成重伤并且夺回了财物。要是我们认定这是自助行为的话，为了一百块钱就重伤他人，明显是超出了必要限度，出租车司机不能不承担刑事责任，但是要是不许司机实行这种行为的，犯罪分子就得逞了，开车撞人是此时最为容易的事情，我想换作他人也会采取这种方式的。既然针对财产性的犯罪行为，在当场可以挽回损失的情况下，允许当事人采取正当防卫的行为，即对于财产违法犯罪的现象，正当防卫的时间可以做适度的扩大解释。我们认定是正当防卫就可以保护出租车司机了。至于该不该保护出租车司机，是看他的主观目的是什么，是抢回自己的财物的，应该认可。要是一心想致人于死命的，不应当认可。也要追究刑事责任。但是应当从轻、减轻处罚。（五）、义务冲突的限制义务冲突，指的是行为人同时存在两个以上的不相容的义务，为了履行其中的某种义务，不得已没有履行其他义务的情形。我觉得这是类似于紧急避险的，只是义务冲突没有侵害合法第三人利益，是了保护一个较大利益，而没有保护较小利益，比如仓库管理员因为仓库失火了，为了救火，而没有制止小偷进行盗窃的行为，明显是违背了自己的职责，给仓库带来了损失，但是要是放任火势蔓延，即使捉住了小偷，仓库烧完了，损失就会更大，这是得不偿失的。也是两害相权取其轻。必须具备两个条件，第一是必须同时存在两个或者两个以上的义务，第二必须是保护的义务价值重于放弃的义务价值。也就是说，这个管理员如果选择了追捕小偷，而放弃了灭火，这样对于造成的后果，是要追究管理员的责任的。这里我想说的是，必须是管理员发现着火了，如果并不知道有火情，而去进行追捕小偷的，即使是着火了，这个义务存在的却没有履行，也不应该追究管理员的责任。至于义务的轻重，这个是要严格按照社会一般的价值观念来分析的，人的生命权、健康权必然大于财产权。不要因为有些人视财如命，觉得没有钱就活不下去，人命不如钱来得重要，就选择保护钱，而不要人命。最典型的是火场救火，明知道有个小孩子还睡在床上，跑进火场却搬了一个保险柜出来，导致小孩子没有及时撤离，葬身火海。这肯定是不符合义务冲突的价值观念的，对这种情况，实践中一般是不予追究这个家长的刑事责任的，但是我认为不应该只从道德的层面上予以谴责，应该归类于不作为的犯罪。（六）、经权利人承诺行为的限制这个问题最主要的争议在于安乐死，我国是不承认安乐死的，即使被安乐死的人是自愿接受死亡，并且签订了保证书，保证自己的死亡与执行者无关，对方是为了达成自己的心愿而进行的行为。但是我国法律还是要追究这个执行者的刑事责任。涉嫌故意杀人罪，因为这个承诺本身就不合法，即使是自己的生命，承诺这也是没有处分权的，况且违背了公序良俗、禁止性法律法规和社会公共利益。一般限于财产权。我个人是支持安乐死的，因为有些人真的过着生不如死的生活，自己丧失劳动能力，还要拖累家里人，承受着精神上、肉体上的双重压力，这样活着的话是一种很残忍的状态，如果是明确自己愿意接受死亡的，应当予以认可，对那些为了缓解亲人活受罪的痛苦的人追究刑事责任，是不公平的。应该由国家设立一个专门执行安乐死的机构，个人不得进行。相信不久的将来或许可以有所改变。这里还涉及一个问题，就是受到承诺人的，所做的事情超出了承诺者的承诺范围的，是要追究刑事责任，但是要是这个作出承诺的人反悔了怎么办，他原先愿意让行为人砍掉自己的手指，接着因为恐惧而不愿意了，但是他反悔的意愿还没有表达出去就被砍掉了手指，这样的话，是不是要追究行为人的责任呢。类似于这个承诺问题的，还是事后承诺，如果某个人绑架了女孩，女孩爱上了他，要跟他结婚，就说是自己答应要那个男的绑架他的，这种行为明显违背了法律禁止性规定，纵容了犯罪分子，而且让国家的追诉权被个人牵着鼻子走，这是有碍国家公权力的神圣性、权威性的。不应该认可，而理论上也是明确表示不得事后承诺的，这是权利人承诺在时间上的要求。而且被害人只能承诺个人的法益，而不是整个社会的法益，一个人是无法代替整个社会的，即使他位高权重。三、该如何限定范围以上我已经把七种正当化事由的情况都做了一个详细的说明，对于正当防卫和紧急避险，只要严格按照法律规定来处理就可以了，正当防卫中的避险装置，如果是装在自己家里，不会影响公共安全的，且对人体伤害较小的，应当许可，对于独自居住在偏僻地区的孤寡老人或者单身女性应该予以特殊照顾。可以适当放宽要求。而避险装置是装在公共场合，可能造成对公共安全的威胁的，应当明确禁止。对于五种超法规的正当化事由，应该在刑法修正案中明确纳入刑法范畴，并且对于每一种情况通过司法解释的方法予以固定，这样既符合了罪刑法定的要求，也能给公民一个指导作用，明确什么应该做，什么不应该做，符合人们的期待可能性，防止别有用心的人钻法律的空子，也降低了因为不知法而犯罪的悲剧产生。 参考书目：《刑法总论》、《北大司法实践前沿》

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