中国古代法律制度论文选题背景及意义简介

中国古代法律制度论文选题背景及意义简介

我国是典型的成文法国家。 早在秦代，集法家思想之大成者韩非就曾说过“法者，宪令著于官府”，“法者，编著之图藉，设之于官府，而布之于百姓者也”，明确了法是由国家制定的、成文的和公开的。如今，作为中国法现时渊源的是宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法以及国际条约。尽管现在有《最高人民法院公报》定期发布案例，还有《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《刑事审判参考》等刊物登载案例，但由于我国立法者并未认可判例制度，以上案例只具有指导性，不具有规定性，没有法律约束力。 纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊源。 早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，即有了罪过，比照对同类罪过进行处罚的先例来处理。在秦代有“廷行事”，即法廷成例。 1司法机关的判例，就是已行的成例。 在出土的湖北云梦睡虎地秦墓竹简《法律答问》中，多次提到“廷行事”，这说明“廷行事”在司法实践中已成为原律文之外可兹援引的成例。至汉代，判例法获得了进一步的发展，《汉律》中就有“决事比”、“法事科条，皆以事类相比”的规定，尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。《唐律·名例》中也规定了“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其入罪者，则举轻以明重”。此后的宋朝规定，“法所不载，然后用例”，例即断案的成例，且宋徽宗曾对断例进行编纂。明代则实行律例并行，“除以大明律及大诰为依据外，仍然采用唐、宋以来的‘以例断案’的传统”。在清代由于例的形式灵活，乾隆十一年确定：“条例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。后又规定“即有定例，则用例不用律”。清未变法修律，引进了西方的法律和司法制度，当时的大理院创制了大量的判例，《法院编制法》规定，“凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论”。由此可见，在中国的历史上，判例法与成文法具有极高的亲和度，在成文法的框架内，判例法弥补着成文法的漏洞，缓解着成文法与社会现实之间的冲突。如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这二种调整方式有机地结合，使法律的确定性和适用性相统一，这既是中国古代法制的特点也是优点。 2法律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品，是必须由人操作的机器而不是自行运转的永动机，法律的外延由此成为开放性的 从现实的角度讲，由于“成文法的局限性，具体表现为不合目的性，不周延性，模糊性，滞后性”，导致我们往往在颁布一部成文法典后不久，有关部门又要针对该法的空白和漏洞发布法律解释。特别是“两高”为解决司法实践部门在法律适用中遇到的问题，近年来颁布了大量的司法解释，但这些解释的方式仍是从一般到一般，从抽象到抽象，而没有针对任何特定的人或事，其本质依然是抽象解释，是静态地解释静态的法律，其本身仍具有模糊性，只能有限的弥补成文法的缺陷，其解释的结果不可避免的仍有一定的抽象性，在法律适用中还需要法官进一步的解释才能被掌握和运用。而且，“两高”抽象性的司法解释往往突破了现有法律的规定，有的甚至与之相冲突，具有准立法之嫌，违背了我国的宪政体制。可见，当前仅凭加强法律解释，是不能解决成文法所固有缺陷的。 立足于中国社会的历史、现实和世界法律制度的发展趋势，构建符合中国国情的判例制度。 1判例的效力 即立法首先应当解决两个方面的问题，其一，判例在法律渊源中的效力等级。我国现行司法审判习惯于从一般法律规则到具体个案的思维方式，而且判例在我国的主要功能将是具体解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突等以弥补制定法的缺陷。因此，把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层次上是比较合适的，即判例的效力低于制定法，不得与宪法和法律、法规相违背，法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判。其二，判例相互之间的效力关系。即我们耳熟能详的“遵循先例”原则，而这也正是判例制度得以存在的价值所在，其含义是，“当法院在一个案件中做了一个判决后，则本院和下级法院在处理与该案件相似的案件时，必须根据该案件的判决来判决。所以，一旦一个法院就一项事务做出了一项判决，其下级法院必须遵从”。但上级法院的判例具有“因缺乏注意”或“失效的规则”之情形时，可不予“遵循先例”。 2判例的发布 即立法应当解决判例由谁作出。有学者认为，地方法院无权发布判例，主张为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关发布，如同司法解释只能由国家最高审判机关统一作出一样”。笔者不赞成此观点，相反法律应当授权中级以上法院有权发布判例，理由是：第一、判例与法律解释最大的不同在于，法律解释是抽象解释，而判例是通过对具体案件的处理，实现对法律规范的补漏与具体化，是具体解释，其不可避免地要受到时间、空间和人文因素的影响，具有个别性强的特征；第二、我国是一个政治经济发展极端不平衡的大国，各地的自然、地理、社会条件有着天壤之别，这就需要建立多层次的判例制度，以适应这种国情；第三、中级法院辖区是一个具有相对独立的自然、社会和人文、地理的行政区域，是政治经济文化最接近、最相容的一个共同体，而且中级法院是二审法院，具有较高的法官素质和物质装备条件，由其发布判例指导本区域的司法裁判是适宜的；第四、如果只有最高法院才能作为判例的发布法院，那么不仅将大大提高判例制度的运行成本，降低判例制度的运行效率，而且也与国情不符，不能很好地发挥判例制度的效用；第五、由中级以上法院发布判例，并不会破坏国家法制的统一，因为判例是具体个案的法律适用，反映出的是地区间社会、经济发展的差异。例如，在内陆青海发生的道路交通事故人身损害赔偿案件，其赔偿标准肯定要低于在沿海广东发生的同类型案件。 3判例的制作与筛选 即立法应当解决判例如何产生。笔者认为，判例制度是建立在优秀裁判文书基础之上的。 1构建中国式的判例制度，其首要任务就是，“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。 改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性，促进法官在制作裁判文书时，能就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，并在形式上保持文书结构完整、条理分明、逻辑严密。 2一份充满法理论证的裁判文书制作完成之后，并非都能荣膺“判例”地位，这需要一个筛选过程。 其标准是：在形式要件上，应当具有典型性，即有一定的代表性；在改革开放中出现的新类型、适用法律难度较大的案件；案件的法律问题存在争议；案件的裁判必须已经生效等。在实质要件上，应当具有法律解释的内容。判例实质上是“具体法律解释”，是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性，正因为如此，法官才能从判例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，进而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体个案。而判例需要解释的问题，可源于法律规范文字含混不清，或文字与立法意图不合，或拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或法律缺乏对特定问题的规定等。 4判例的运用 同样的案件受到同样的对待，是一般正义的要求所在，如卡多佐所言：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质权利和道德权利的侵犯”。因此，立法应当规定判例的运用方法，即运用判例的过程是一个类比推理的过程，必须将待处理案件的要点与判例中的要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则，而这不是一个机械地比较异同的过程，它不仅是一门“比较”的科学，还包含了解释艺术，从个案中提取原则的艺术。往往一个待处理案件可能需要若干个判例要点的集合才能找出法律规则，最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判。 5判例的清理与废止 判例所确立的法律规则，是司法机关实践经验的科学总结，一旦立法机关通过制定法的形式予以确认和固定，判例就实现了从司法到立法的转化过程，其使命即告完成。或者上级法院作出了与判例结果相反的新判例，那么它也将失去拘束力，为新的判例所取代。所以，立法应当规定发布判例的机关，必须及时地对原有判例进行清理，将失效的判例向社会公开废止。 笔者希望，随着司法改革的深入，我国以单一成文法为渊源的现状能得到突破。人类经验主义哲学的产物——判例的引入，将与成文法共同编织出社会严密的“法律之网”，促进我国法律制度的发展和社会主义法治国家的建设。

科举启示录——考试与教育的关系郑若玲：厦门大学高等教育研究所讲师厦门361005 回眸历史，我们不难发现，持续了1300年之久的科举制，曾经闪耀过璀璨的光芒。在科举制消逝了近百年 的今天，我们仍能感受到科举时代所积淀的传统文化之无处不在。在经历了盲目而激烈的批判之后，科举制又 渐渐为世人所慎思、所吸纳。作为中国古代一种大规模的国家考试，科举以选拔优秀人才担任政府官职为鹄的 ，对中国历史上的政治、经济、军事、社会、文化、教育等各方面都产生过不可估量的深远影响。从教育的角 度看，由于深受“学而优则仕”的观念影响，封建时代办学的目的是“储才以应科目”，足见科举对教育的影 响之大。科举废除已近百年，其对教育的影响却弥漫并积淀为现实基因的一部分。探讨科举制下考试与教育的 关系，有利于我们今天的教育考试改革鉴古知今、趋利避害。 一 我国是文明发达的古国，自夏商开始便有了正式的学校教育，经历西周、东周和汉代，学校教育的规模不 断扩大，至隋科举产生之前，已初步形成一整套招生、教学、管理（包括考试）和用人的教育制度。封建统治 者越来越热衷于兴办教育和选拔人才，以实现“贤能治国”的理想，学校教育似乎踏上了一条康庄大道。然而 ，令统治者们始料不及的是，一种新型的选拔人才的考试制度——科举制之建立，却突然改变了学校教育的发 展轨道，中国古代的学校教育从此走上了命运多舛的不归路。各朝学校教育与科举制之间的轻重存废，总是遵 循着重学校轻科举——科举与学校并重——重科举轻学校的一般规律。在这种矛盾互动中，看似势均力敌，实 则有其轻重，结果是科举制取得了决定性中心地位。这种态势从唐宋两代便清晰可见。 公元618年，隋灭唐起。立国之初，百废待兴。唐高祖深知教育为兴国之本，下诏恢复隋朝衰落的学校，国 子学、太学、四门学及地方州县学校相继恢复招生。到唐太宗时期，一方面继承先祖传统，大力兴办教育，使 中央官学达到了全唐空前绝后的盛况，“国学之内，八千余人，国学之盛近古未有”；（注：《通典》卷五十 三《礼典》十三《大学》。）另一方面，实行开科取士。由于没有偏废一方，唐太宗时期的学校教育与科举考 试都得到了长足发展。武则天临政后，采取了重科举的政策；在学校教育方面，却一改崇儒重道的文教政策， 代之以崇佛轻儒，并频繁地对教育制度进行改革，任命一些不懂儒学的人担任学校的领导和教师，致使“学校 顿时隳废矣”。（注：《旧唐书·儒学传序》。）由于胡滥改制，加之科举不经学校，多从各地直接征召文士 到洛阳应试以及进士科举内容不以儒道为重，“重乡贡轻生徒”的社会风气已初露端倪。 到天宝年间，“重乡贡轻生徒”的社会风气愈演愈烈，学校教育的发展再次面临停滞的危险。为扭转这一 局面，励精图治的唐玄宗一方面改革科举制，作出停止乡贡、所有举子皆入中央和地方官学才许应举的决定； 另一方面，大力发展学校教育，建立从地方到中央的学校教育体系，并允许私人办学。此举给面临衰颓的学校 教育带来了一丝曙光。然而好景不长，安史之乱造成“重乡贡轻生徒”的故态复萌，使学校教育终难摆脱衰败 的命运。 到了宋代，科举考试与学校教育的兴衰互动依然故我，但考教合一的理想得到了一定程度的实现。与唐代 统治者所不同的是，宋代更关注学校教育与科举考试的连结。这种思想主要体现在三次大规模的兴学运动中。 这三次大动作的改制使宋代的学校教育得以避免了唐代时的大起大落，但在兴旺中却渐渐熔入科举体系，最终 沦为其附庸。 熙宁二年（公元1069年），王安石主政参知政事，实行三舍取士，将所有太学生员分为外舍、内舍和上舍 三等，逐次考舍升级。上舍生依考试结果，“上等以官，中等免礼部试，下等免解”。（注：《玉梅》卷一一 二《元丰太学三舍法》。）三舍取士法将学校教育与科举考试系统地结合起来，大大刺激了当时的学校教育。 到徽宗时期，宰相蔡京在三舍取士法的基础上进行了更激进的改革，罢废科举14年。这期间录取的五榜进 士，皆由太学上舍取。这次为兴学校而罢科举的事件，表明学校教育在与科举考试的轻重存废斗争中取得了暂 时性胜利，但由于科举考试运行了500年之久的强大惯性及其广开仕途、公平公正等诸多为世人所称道的合理之 处，使得蔡京的以三舍考选代替科举取士的办法仍以失败告终。 以上对唐宋两代学校教育与科举考试互动关系的论证表明，考试与教育之间存在着不平衡的兴衰互动关系 。虽然科举也曾面临着衰落甚至停罢的危机，但在与学校教育的角逐中，多数时候仍处于主流地位，对学校教 育产生了强大的制约和导向作用。“朝为田舍郎，暮登天子堂”。科举及第入仕对于绝大多数人的利诱力实在 太大。因此，只要科举的取士功能尚存，它对学校教育的强大制约和导向便不会消亡。客观上讲，只要科举考 试能根据社会的需要及时更新考试内容，它还是能够公平地选拔出社会的栋梁之才，变“贤能治国”的理想为 现实。令人扼腕的是，由于科举考试的内容几百年一贯制地局限于儒家经典，命题范围有严格的限制，要想拉 开考生间的距离以便于区分选拔，只有钻牛角尖出偏题怪题，以致举子们在八股文这种高级的汉字游戏中耗尽 人生的智慧。发展到清末，科举已无法适应近代社会要求，成了远离社会的“外星人”，不得不在1905年退出 历史舞台。 二 科举考试在与学校教育千余年的角逐之后，终于败下阵来。科举制在考试内容与形式上步入死胡同的同时 ，也带领学校教育偏离了健康发展的轨道。然而作为一种选拔人才的方式，科举制却备受赞赏，以致在19世纪 西渐欧美后，成为近现代文官制度的胚胎，也是中国政体中“受到欧洲人无条件赞美”的特别之处。现代不少 西方学者还认为科举是“人类所发展出的选择公仆的方法中最奇特、最令人赞赏的方法”。（注：威尔·杜兰 (Will Durant)：《伏尔泰所赞扬的政府》，《世界文明史》第1卷(4)，台湾幼狮文化出版社1978年第5版，第 196页。）这一切都缘于科举考试的基本原则——考教分离以及由此而派生出的两个最突出的优点：公平公正和 防止作弊。 公平与公正 古代中国是一个以家族宗法制的社会结构为基础的国度，重人情面子与讲裙带关系构成其独特的文化景观 。在这种社会文化背景下实行的选士制度，若没有可操作的客观标准，“任何立意美妙的选举制度都会被异化 为植党营私、任人唯亲的工具”，（注：刘海峰：《科举长期存在的原因析论》，《厦门大学学报》（哲社版 ）1997年第4期。）最终必将走入求才的死胡同。汉代的察举制和魏晋时期的九品中正制，无不由最初的唯才是 举走到最终的权贵把持便是鲜活的例证。与以往选士制度不同的是，科举制由封建王朝设科招考，士人“怀牒 自进”自由报考，采取“一切以程文为去留”的择优录取原则。显然，它比以往的任何选士制度都更为公平与 公平。 首先从报考条件看，科举将官僚系统向全社会开放。从隋唐到清末，报考限制越来越少，清代除倡优、皂 隶之家与居父母丧者外，原则上人人旨可报考，且无须地方官举荐，可“怀牒自进”。自由报考使得一般平民 知识分子有机会通过“公平竞争”成为官僚系统的成员，结束了魏晋时期“上品无寒门，下品无势族”的局面 。据统计，明清两代的进士平均有9%出生于从未有过功名的家庭。（注：刘虹：《中国选士制度史》，湖南 教育出版社1992年版，第444页。）其次从考试的实施看，统治者采取各种措施，包括订立繁杂而严密的贡院的 规制、命题与评卷程序以及作弊的惩罚措施等，使考试成绩能真实反映出应试者的水平，保证考试的公正性； 为防止权贵干预、确保平民子弟有较公平的竞争环境，大部分朝代还对主考官和朝官子弟作一些限制，如唐宋 时期礼部待郎亲族的别头试、明清时期严格的复试制度与回避制度以及清朝官、民子弟“分卷取中之法”，等 等。再次，从录取环节看，其不问家世阀阅，“一切以程度为去留”的录取原则具有明显的公正性。此外，由 于入仕和受教育机会在各地之间并不完全均等，故超越于考试技术上的公平与公正外，解额分配制之建立所体 现的区域公平性也不容忽视，尽管它隐藏着统治者更为深远的地缘政治的考虑。 严格地讲，科举所体现的公平与公正是相对的。首先，要通过科举的层层选拔，需要有“十年寒窗”的用 心攻读，而寒门子第少有受教育机会，也难以支付应考费用，与家道殷实者的竞争显然不是平等的。其次，妇 女无权应举入仕。再次，从本质来看，科举这种以大量财富和社会声望来犒劳少数中举者的制度，无法维护平 民百姓政治上的公平性。尽管如此，在特别注重人情、面子和关系的中国古代社会里，科举考试仍可谓“惊人 地大公无私”。（注：（美）费正清著，孙瑞芹，陈泽宪译：《美国与中国》，商务印书馆1971年版，第41页 。）其考教分离原则所体现的公平竞争、优胜劣汰等精神具有超越等级森严的中国封建时代之特征。 防止作弊 作为中国古代一种大规模的统一考试，科举制实行考教分离的原则。虽然科举考试与学校教育在教学内容 和标准上保持高度的一致，但在职责上却具有相对独立性。学校只管教学，并不参与科举考试的各项工作。中 央官学由尚书礼部下属的国子监统辖，而科举考试为尚书省礼部专司，乡试以上主考官由朝廷选派。这种考教 分离原则至少从职责上有效地杜绝考试作弊的可能性。 此外，为确保科举考试作为“国家抡才大典”应具有的严肃性与权威性，中央政府还制订了从命题到录取 的一整套严密措施，主要包括：第一，“锁院”制度。考官一经任命即刻赴贡院入闱回避，断绝与外界乃至亲 友的往来，以避免发生行贿受贿、请托舞弊等事件。第二，严格的考场和考试规则，包括报名时的结保、保廪 生认保，考前的点名、搜检，考试中的巡视以及考场秩序的维护等。第三，糊名和誊录易卷制度。考生交卷后 ，由弥封官将考生所填履历、姓名等弥封糊名，然后交由誊录手将墨卷誊为朱卷，由对读生核对完毕方可送考 官批阅。第四，复试制度。为严防录取环节的舞弊行为，科举考试对所有被录取者均采取严格的复试制度。第 五，回避制度。主持考试的主要官员，其亲属要回避科考。到了清代，回避制度几乎涉及参与考试工作的所有 人员。例如乾隆二十一年（(1756年）规定，主考、同考、监临、临试、知贡举、提调、受卷、弥封、誊录、对 读及收掌等一切考官的子孙宗亲和近亲皆不准参加科考。在今天看来，这一系列指施中有些显得十分繁琐甚至 无理，但在弊风肆虐的当时，的确起到了防范科场舞弊、维护考试公正的巨大作用，从制度上保证了科举的高 效率与权威性。 三 无论日月如何更换，社会总在绵延不断地向前发展，而且历史总是呈现出某些“惊人的相似之处”。科举 考试在中国历史上存在了1300余年，是当时整个教育制度的重心和人文教育活动的首要内容，成为最受时人关 注的焦点，并对中国封建社会各方面都产生过深远影响。千余年科举考试所形成的一些传统至今仍以潜在的形 式顽强地存留于现实之中。百年前科举考试很不光彩地退出了历史舞台，声息已然飘渺，而当代社会却又出现 了某些与历史有着“惊人的相似之处”。今天，人们再度聚集被喻为“现代科举”的高校招生考试制度。整个 社会都在激愤地抨击着“片面追求升学率”，并对高考的指挥棒作用群起而攻之，学术界和广大百姓也正就高 考的存废问题争论不休。假如我们能超越个人情感，以冷峻的目光审视科举，借鉴其精华、吸取其教训，也许 在高考的决策与操作上可以减少很多失误，少走很多弯路；那怕历史与现实并不完全同轨，至少能给我们的思 维以启示。 “片追”的阴影 “片面追求升学率”可谓近年来教育界乃至整个社会谈论的热门话题，在各报章杂志往往处于十分显眼的 位置。“片追”与高考录取率有直接的关联，是伴随激烈竞争而产生的一种不正常的教育现象。它与高考如影 随行，成为笼罩在高考头上一块久久不散的乌云，“黑色七月”也因此得名。它还赋予高考以“魔力指挥棒” 的功能，使整个中学乃至小学、幼儿园阶段的教育都在这根魔棒的指挥下运转得精疲力竭，怨声载道不绝于耳 。如今，人们已越来越清醒地意识到，“片追”在破坏正常教学秩序的表象下，更深地危及到社会风气和中国 在21世纪的国际竞争力，对“片追”的喊打声也愈来愈响亮。其实，“片追”这种伴随高考竞争在60年代萌发 滋生的教育现象，并不令人陌生。在中国这个考试的故乡，“片追”现象古已有之。 隋唐以后，科举制的选拔人才功能越来越受到统治者的重视。朝廷衡量州县学的优劣和对学官的奖励标准 ，主要是根据各校的科举及第率。宋代蔡京罢科举实行三舍升贡之时，升贡率（升学率）遂成为判断各校办学 成绩好坏的主要标准，教官考课“第一项，教育有方。注谓贡士至辟雍升补推恩者多”。（注：《宋会要》“ 职官”五十九之十五。）对及第率的追求即确立了科举考试的在教育中的轴心地位。 与功名利禄直接挂钩科举制强化了官本位体制，牵引着士子们一心投身科场，两眼紧盯及第，在激烈的科 场竞争中耗费终生，豪情悲壮却令人痛惜。今天的“片追”何尝不是如此？那么，我们是否只能任由“片追” 和高考的魔棒对教学秩序越来越肆虐的破坏与指挥而无所作为呢？答案是否定的。事实上，我们大有可为。一 是继续改革政治体制，淡化官本位色彩，提供多种成才途径。二是改革高考，包括改革考试的科目、内容和命 题形式等。三是改变文凭至上的教育价值观，使人们从争过高考独木桥改为走多途径发展的立交桥。 高考的存废 1952年建立的高校统一招生考试与中国古代科举统一考试一脉相承。与科举考试一样，作为一种选拔人才 的制度，高考在促进人才成长、推动全民族文化的发展方面，可谓功德无量。但是，在数十年的运作中也出现 了很多弊端。为了改变考试对教育教学的负面影响，一些论者提出了废止高考的主张。教育界为此展开了系列 争鸣与商榷。高考这一上关国家政策、民族前途，下系民众个人命运的制度之存废与否，已成为广大师生、家 长乃至整个社会热切关注的重大问题。现时高考的存废利弊之争和历史上的数次科举存废之争何其相似！我们 不妨把视线再次投向科举。 自隋炀帝大业元年（605年）设立进士科（注：刘海峰：《科举考试的教育视角》，湖北教育出版社1996年 版，第24～26页。）以来，“一切以程文为去留”的科举考试便显现出勃勃生机，充分发挥着公平选才的积极 功能。但由于其弊端亦十分突出，历代都就科举制的存废利弊进行过争论或改制，其中影响较大的有6次。（注 ：刘海峰：《科举长期存在的原因析论》，《厦门大学学报》（哲社版）1997年第4期。）这六次争论或改制都 发生在封建社会最高决策层，且都为不同历史条件下的重复，具有惊人的相似之处。结果是，科举制在经历了 数次短暂的中断之后，由于人情困扰，旋罢旋复，各朝仍将其作为选拔人才的首要途径。科举制在历史上之所 以长期存在，一个重要的原因便是“科举制是等级森严的中国封建社会中难得的一项具有公平精神的制度”。 （注：刘海峰：《科举长期存在的原因析论》，《厦门大学学报》（哲社版）1997年第4期。）而科举考试的公 平与公正，恰恰是由国家主持的统一考试来保证。 与科举制一脉相承的现代高考制度之公平精神与社会效益亦缘于统一考试，这一点已广为认同。因此无论 从科举考试的历史还是从目前中国的现实来看，都应坚持统一高考。尽管高考存在很大的局限性和种种弊端， 然而，与科举制一样，“立法取土，不过如是”。历史上科举考试与学校教育的矛盾互动最后以兴学堂废科举 为结局，那是因为科举考试的内容不合理，跟不上时代发展的步伐，而今天的高考内容是与时代的要求相适应 的。在处理考试与教育的关系问题上正确的做法不是废除高考，而是改进考试的内容和形式，使其更好地促进 中学教育和教学的发展。

我们不难发现，持续了1300年之久的科举制，曾经闪耀过璀璨的光芒。在科举制消逝了近百年 的今天，我们仍能感受到科举时代所积淀的传统文化之无处不在。在经历了盲目而激烈的批判之后，科举制又 渐渐为世人所慎思、所吸纳。作为中国古代一种大规模的国家考试，科举以选拔优秀人才担任政府官职为鹄的 ，对中国历史上的政治、经济、军事、社会、文化、教育等各方面都产生过不可估量的深远影响。从教育的角 度看，由于深受“学而优则仕”的观念影响，封建时代办学的目的是“储才以应科目”，足见科举对教育的影 响之大。科举废除已近百年，其对教育的影响却弥漫并积淀为现实基因的一部分。探讨科举制下考试与教育的 关系，有利于我们今天的教育考试改革鉴古知今、趋利避害。

中国古代法律制度论文选题背景及意义简述

我国是典型的成文法国家。 早在秦代，集法家思想之大成者韩非就曾说过“法者，宪令著于官府”，“法者，编著之图藉，设之于官府，而布之于百姓者也”，明确了法是由国家制定的、成文的和公开的。如今，作为中国法现时渊源的是宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法以及国际条约。尽管现在有《最高人民法院公报》定期发布案例，还有《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《刑事审判参考》等刊物登载案例，但由于我国立法者并未认可判例制度，以上案例只具有指导性，不具有规定性，没有法律约束力。 纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊源。 早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，即有了罪过，比照对同类罪过进行处罚的先例来处理。在秦代有“廷行事”，即法廷成例。 1司法机关的判例，就是已行的成例。 在出土的湖北云梦睡虎地秦墓竹简《法律答问》中，多次提到“廷行事”，这说明“廷行事”在司法实践中已成为原律文之外可兹援引的成例。至汉代，判例法获得了进一步的发展，《汉律》中就有“决事比”、“法事科条，皆以事类相比”的规定，尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。《唐律·名例》中也规定了“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其入罪者，则举轻以明重”。此后的宋朝规定，“法所不载，然后用例”，例即断案的成例，且宋徽宗曾对断例进行编纂。明代则实行律例并行，“除以大明律及大诰为依据外，仍然采用唐、宋以来的‘以例断案’的传统”。在清代由于例的形式灵活，乾隆十一年确定：“条例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。后又规定“即有定例，则用例不用律”。清未变法修律，引进了西方的法律和司法制度，当时的大理院创制了大量的判例，《法院编制法》规定，“凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论”。由此可见，在中国的历史上，判例法与成文法具有极高的亲和度，在成文法的框架内，判例法弥补着成文法的漏洞，缓解着成文法与社会现实之间的冲突。如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么判例法的调整方式则是由个别到一般，这二种调整方式有机地结合，使法律的确定性和适用性相统一，这既是中国古代法制的特点也是优点。 2法律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品，是必须由人操作的机器而不是自行运转的永动机，法律的外延由此成为开放性的 从现实的角度讲，由于“成文法的局限性，具体表现为不合目的性，不周延性，模糊性，滞后性”，导致我们往往在颁布一部成文法典后不久，有关部门又要针对该法的空白和漏洞发布法律解释。特别是“两高”为解决司法实践部门在法律适用中遇到的问题，近年来颁布了大量的司法解释，但这些解释的方式仍是从一般到一般，从抽象到抽象，而没有针对任何特定的人或事，其本质依然是抽象解释，是静态地解释静态的法律，其本身仍具有模糊性，只能有限的弥补成文法的缺陷，其解释的结果不可避免的仍有一定的抽象性，在法律适用中还需要法官进一步的解释才能被掌握和运用。而且，“两高”抽象性的司法解释往往突破了现有法律的规定，有的甚至与之相冲突，具有准立法之嫌，违背了我国的宪政体制。可见，当前仅凭加强法律解释，是不能解决成文法所固有缺陷的。 立足于中国社会的历史、现实和世界法律制度的发展趋势，构建符合中国国情的判例制度。 1判例的效力 即立法首先应当解决两个方面的问题，其一，判例在法律渊源中的效力等级。我国现行司法审判习惯于从一般法律规则到具体个案的思维方式，而且判例在我国的主要功能将是具体解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突等以弥补制定法的缺陷。因此，把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层次上是比较合适的，即判例的效力低于制定法，不得与宪法和法律、法规相违背，法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判。其二，判例相互之间的效力关系。即我们耳熟能详的“遵循先例”原则，而这也正是判例制度得以存在的价值所在，其含义是，“当法院在一个案件中做了一个判决后，则本院和下级法院在处理与该案件相似的案件时，必须根据该案件的判决来判决。所以，一旦一个法院就一项事务做出了一项判决，其下级法院必须遵从”。但上级法院的判例具有“因缺乏注意”或“失效的规则”之情形时，可不予“遵循先例”。 2判例的发布 即立法应当解决判例由谁作出。有学者认为，地方法院无权发布判例，主张为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关发布，如同司法解释只能由国家最高审判机关统一作出一样”。笔者不赞成此观点，相反法律应当授权中级以上法院有权发布判例，理由是：第一、判例与法律解释最大的不同在于，法律解释是抽象解释，而判例是通过对具体案件的处理，实现对法律规范的补漏与具体化，是具体解释，其不可避免地要受到时间、空间和人文因素的影响，具有个别性强的特征；第二、我国是一个政治经济发展极端不平衡的大国，各地的自然、地理、社会条件有着天壤之别，这就需要建立多层次的判例制度，以适应这种国情；第三、中级法院辖区是一个具有相对独立的自然、社会和人文、地理的行政区域，是政治经济文化最接近、最相容的一个共同体，而且中级法院是二审法院，具有较高的法官素质和物质装备条件，由其发布判例指导本区域的司法裁判是适宜的；第四、如果只有最高法院才能作为判例的发布法院，那么不仅将大大提高判例制度的运行成本，降低判例制度的运行效率，而且也与国情不符，不能很好地发挥判例制度的效用；第五、由中级以上法院发布判例，并不会破坏国家法制的统一，因为判例是具体个案的法律适用，反映出的是地区间社会、经济发展的差异。例如，在内陆青海发生的道路交通事故人身损害赔偿案件，其赔偿标准肯定要低于在沿海广东发生的同类型案件。 3判例的制作与筛选 即立法应当解决判例如何产生。笔者认为，判例制度是建立在优秀裁判文书基础之上的。 1构建中国式的判例制度，其首要任务就是，“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。 改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性，促进法官在制作裁判文书时，能就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，并在形式上保持文书结构完整、条理分明、逻辑严密。 2一份充满法理论证的裁判文书制作完成之后，并非都能荣膺“判例”地位，这需要一个筛选过程。 其标准是：在形式要件上，应当具有典型性，即有一定的代表性；在改革开放中出现的新类型、适用法律难度较大的案件；案件的法律问题存在争议；案件的裁判必须已经生效等。在实质要件上，应当具有法律解释的内容。判例实质上是“具体法律解释”，是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性，正因为如此，法官才能从判例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，进而准确地将抽象模糊的法律原则适用于具体个案。而判例需要解释的问题，可源于法律规范文字含混不清，或文字与立法意图不合，或拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或法律缺乏对特定问题的规定等。 4判例的运用 同样的案件受到同样的对待，是一般正义的要求所在，如卡多佐所言：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质权利和道德权利的侵犯”。因此，立法应当规定判例的运用方法，即运用判例的过程是一个类比推理的过程，必须将待处理案件的要点与判例中的要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则，而这不是一个机械地比较异同的过程，它不仅是一门“比较”的科学，还包含了解释艺术，从个案中提取原则的艺术。往往一个待处理案件可能需要若干个判例要点的集合才能找出法律规则，最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判。 5判例的清理与废止 判例所确立的法律规则，是司法机关实践经验的科学总结，一旦立法机关通过制定法的形式予以确认和固定，判例就实现了从司法到立法的转化过程，其使命即告完成。或者上级法院作出了与判例结果相反的新判例，那么它也将失去拘束力，为新的判例所取代。所以，立法应当规定发布判例的机关，必须及时地对原有判例进行清理，将失效的判例向社会公开废止。 笔者希望，随着司法改革的深入，我国以单一成文法为渊源的现状能得到突破。人类经验主义哲学的产物——判例的引入，将与成文法共同编织出社会严密的“法律之网”，促进我国法律制度的发展和社会主义法治国家的建设。

科举启示录——考试与教育的关系郑若玲：厦门大学高等教育研究所讲师厦门361005 回眸历史，我们不难发现，持续了1300年之久的科举制，曾经闪耀过璀璨的光芒。在科举制消逝了近百年 的今天，我们仍能感受到科举时代所积淀的传统文化之无处不在。在经历了盲目而激烈的批判之后，科举制又 渐渐为世人所慎思、所吸纳。作为中国古代一种大规模的国家考试，科举以选拔优秀人才担任政府官职为鹄的 ，对中国历史上的政治、经济、军事、社会、文化、教育等各方面都产生过不可估量的深远影响。从教育的角 度看，由于深受“学而优则仕”的观念影响，封建时代办学的目的是“储才以应科目”，足见科举对教育的影 响之大。科举废除已近百年，其对教育的影响却弥漫并积淀为现实基因的一部分。探讨科举制下考试与教育的 关系，有利于我们今天的教育考试改革鉴古知今、趋利避害。 一 我国是文明发达的古国，自夏商开始便有了正式的学校教育，经历西周、东周和汉代，学校教育的规模不 断扩大，至隋科举产生之前，已初步形成一整套招生、教学、管理（包括考试）和用人的教育制度。封建统治 者越来越热衷于兴办教育和选拔人才，以实现“贤能治国”的理想，学校教育似乎踏上了一条康庄大道。然而 ，令统治者们始料不及的是，一种新型的选拔人才的考试制度——科举制之建立，却突然改变了学校教育的发 展轨道，中国古代的学校教育从此走上了命运多舛的不归路。各朝学校教育与科举制之间的轻重存废，总是遵 循着重学校轻科举——科举与学校并重——重科举轻学校的一般规律。在这种矛盾互动中，看似势均力敌，实 则有其轻重，结果是科举制取得了决定性中心地位。这种态势从唐宋两代便清晰可见。 公元618年，隋灭唐起。立国之初，百废待兴。唐高祖深知教育为兴国之本，下诏恢复隋朝衰落的学校，国 子学、太学、四门学及地方州县学校相继恢复招生。到唐太宗时期，一方面继承先祖传统，大力兴办教育，使 中央官学达到了全唐空前绝后的盛况，“国学之内，八千余人，国学之盛近古未有”；（注：《通典》卷五十 三《礼典》十三《大学》。）另一方面，实行开科取士。由于没有偏废一方，唐太宗时期的学校教育与科举考 试都得到了长足发展。武则天临政后，采取了重科举的政策；在学校教育方面，却一改崇儒重道的文教政策， 代之以崇佛轻儒，并频繁地对教育制度进行改革，任命一些不懂儒学的人担任学校的领导和教师，致使“学校 顿时隳废矣”。（注：《旧唐书·儒学传序》。）由于胡滥改制，加之科举不经学校，多从各地直接征召文士 到洛阳应试以及进士科举内容不以儒道为重，“重乡贡轻生徒”的社会风气已初露端倪。 到天宝年间，“重乡贡轻生徒”的社会风气愈演愈烈，学校教育的发展再次面临停滞的危险。为扭转这一 局面，励精图治的唐玄宗一方面改革科举制，作出停止乡贡、所有举子皆入中央和地方官学才许应举的决定； 另一方面，大力发展学校教育，建立从地方到中央的学校教育体系，并允许私人办学。此举给面临衰颓的学校 教育带来了一丝曙光。然而好景不长，安史之乱造成“重乡贡轻生徒”的故态复萌，使学校教育终难摆脱衰败 的命运。 到了宋代，科举考试与学校教育的兴衰互动依然故我，但考教合一的理想得到了一定程度的实现。与唐代 统治者所不同的是，宋代更关注学校教育与科举考试的连结。这种思想主要体现在三次大规模的兴学运动中。 这三次大动作的改制使宋代的学校教育得以避免了唐代时的大起大落，但在兴旺中却渐渐熔入科举体系，最终 沦为其附庸。 熙宁二年（公元1069年），王安石主政参知政事，实行三舍取士，将所有太学生员分为外舍、内舍和上舍 三等，逐次考舍升级。上舍生依考试结果，“上等以官，中等免礼部试，下等免解”。（注：《玉梅》卷一一 二《元丰太学三舍法》。）三舍取士法将学校教育与科举考试系统地结合起来，大大刺激了当时的学校教育。 到徽宗时期，宰相蔡京在三舍取士法的基础上进行了更激进的改革，罢废科举14年。这期间录取的五榜进 士，皆由太学上舍取。这次为兴学校而罢科举的事件，表明学校教育在与科举考试的轻重存废斗争中取得了暂 时性胜利，但由于科举考试运行了500年之久的强大惯性及其广开仕途、公平公正等诸多为世人所称道的合理之 处，使得蔡京的以三舍考选代替科举取士的办法仍以失败告终。 以上对唐宋两代学校教育与科举考试互动关系的论证表明，考试与教育之间存在着不平衡的兴衰互动关系 。虽然科举也曾面临着衰落甚至停罢的危机，但在与学校教育的角逐中，多数时候仍处于主流地位，对学校教 育产生了强大的制约和导向作用。“朝为田舍郎，暮登天子堂”。科举及第入仕对于绝大多数人的利诱力实在 太大。因此，只要科举的取士功能尚存，它对学校教育的强大制约和导向便不会消亡。客观上讲，只要科举考 试能根据社会的需要及时更新考试内容，它还是能够公平地选拔出社会的栋梁之才，变“贤能治国”的理想为 现实。令人扼腕的是，由于科举考试的内容几百年一贯制地局限于儒家经典，命题范围有严格的限制，要想拉 开考生间的距离以便于区分选拔，只有钻牛角尖出偏题怪题，以致举子们在八股文这种高级的汉字游戏中耗尽 人生的智慧。发展到清末，科举已无法适应近代社会要求，成了远离社会的“外星人”，不得不在1905年退出 历史舞台。 二 科举考试在与学校教育千余年的角逐之后，终于败下阵来。科举制在考试内容与形式上步入死胡同的同时 ，也带领学校教育偏离了健康发展的轨道。然而作为一种选拔人才的方式，科举制却备受赞赏，以致在19世纪 西渐欧美后，成为近现代文官制度的胚胎，也是中国政体中“受到欧洲人无条件赞美”的特别之处。现代不少 西方学者还认为科举是“人类所发展出的选择公仆的方法中最奇特、最令人赞赏的方法”。（注：威尔·杜兰 (Will Durant)：《伏尔泰所赞扬的政府》，《世界文明史》第1卷(4)，台湾幼狮文化出版社1978年第5版，第 196页。）这一切都缘于科举考试的基本原则——考教分离以及由此而派生出的两个最突出的优点：公平公正和 防止作弊。 公平与公正 古代中国是一个以家族宗法制的社会结构为基础的国度，重人情面子与讲裙带关系构成其独特的文化景观 。在这种社会文化背景下实行的选士制度，若没有可操作的客观标准，“任何立意美妙的选举制度都会被异化 为植党营私、任人唯亲的工具”，（注：刘海峰：《科举长期存在的原因析论》，《厦门大学学报》（哲社版 ）1997年第4期。）最终必将走入求才的死胡同。汉代的察举制和魏晋时期的九品中正制，无不由最初的唯才是 举走到最终的权贵把持便是鲜活的例证。与以往选士制度不同的是，科举制由封建王朝设科招考，士人“怀牒 自进”自由报考，采取“一切以程文为去留”的择优录取原则。显然，它比以往的任何选士制度都更为公平与 公平。 首先从报考条件看，科举将官僚系统向全社会开放。从隋唐到清末，报考限制越来越少，清代除倡优、皂 隶之家与居父母丧者外，原则上人人旨可报考，且无须地方官举荐，可“怀牒自进”。自由报考使得一般平民 知识分子有机会通过“公平竞争”成为官僚系统的成员，结束了魏晋时期“上品无寒门，下品无势族”的局面 。据统计，明清两代的进士平均有9%出生于从未有过功名的家庭。（注：刘虹：《中国选士制度史》，湖南 教育出版社1992年版，第444页。）其次从考试的实施看，统治者采取各种措施，包括订立繁杂而严密的贡院的 规制、命题与评卷程序以及作弊的惩罚措施等，使考试成绩能真实反映出应试者的水平，保证考试的公正性； 为防止权贵干预、确保平民子弟有较公平的竞争环境，大部分朝代还对主考官和朝官子弟作一些限制，如唐宋 时期礼部待郎亲族的别头试、明清时期严格的复试制度与回避制度以及清朝官、民子弟“分卷取中之法”，等 等。再次，从录取环节看，其不问家世阀阅，“一切以程度为去留”的录取原则具有明显的公正性。此外，由 于入仕和受教育机会在各地之间并不完全均等，故超越于考试技术上的公平与公正外，解额分配制之建立所体 现的区域公平性也不容忽视，尽管它隐藏着统治者更为深远的地缘政治的考虑。 严格地讲，科举所体现的公平与公正是相对的。首先，要通过科举的层层选拔，需要有“十年寒窗”的用 心攻读，而寒门子第少有受教育机会，也难以支付应考费用，与家道殷实者的竞争显然不是平等的。其次，妇 女无权应举入仕。再次，从本质来看，科举这种以大量财富和社会声望来犒劳少数中举者的制度，无法维护平 民百姓政治上的公平性。尽管如此，在特别注重人情、面子和关系的中国古代社会里，科举考试仍可谓“惊人 地大公无私”。（注：（美）费正清著，孙瑞芹，陈泽宪译：《美国与中国》，商务印书馆1971年版，第41页 。）其考教分离原则所体现的公平竞争、优胜劣汰等精神具有超越等级森严的中国封建时代之特征。 防止作弊 作为中国古代一种大规模的统一考试，科举制实行考教分离的原则。虽然科举考试与学校教育在教学内容 和标准上保持高度的一致，但在职责上却具有相对独立性。学校只管教学，并不参与科举考试的各项工作。中 央官学由尚书礼部下属的国子监统辖，而科举考试为尚书省礼部专司，乡试以上主考官由朝廷选派。这种考教 分离原则至少从职责上有效地杜绝考试作弊的可能性。 此外，为确保科举考试作为“国家抡才大典”应具有的严肃性与权威性，中央政府还制订了从命题到录取 的一整套严密措施，主要包括：第一，“锁院”制度。考官一经任命即刻赴贡院入闱回避，断绝与外界乃至亲 友的往来，以避免发生行贿受贿、请托舞弊等事件。第二，严格的考场和考试规则，包括报名时的结保、保廪 生认保，考前的点名、搜检，考试中的巡视以及考场秩序的维护等。第三，糊名和誊录易卷制度。考生交卷后 ，由弥封官将考生所填履历、姓名等弥封糊名，然后交由誊录手将墨卷誊为朱卷，由对读生核对完毕方可送考 官批阅。第四，复试制度。为严防录取环节的舞弊行为，科举考试对所有被录取者均采取严格的复试制度。第 五，回避制度。主持考试的主要官员，其亲属要回避科考。到了清代，回避制度几乎涉及参与考试工作的所有 人员。例如乾隆二十一年（(1756年）规定，主考、同考、监临、临试、知贡举、提调、受卷、弥封、誊录、对 读及收掌等一切考官的子孙宗亲和近亲皆不准参加科考。在今天看来，这一系列指施中有些显得十分繁琐甚至 无理，但在弊风肆虐的当时，的确起到了防范科场舞弊、维护考试公正的巨大作用，从制度上保证了科举的高 效率与权威性。 三 无论日月如何更换，社会总在绵延不断地向前发展，而且历史总是呈现出某些“惊人的相似之处”。科举 考试在中国历史上存在了1300余年，是当时整个教育制度的重心和人文教育活动的首要内容，成为最受时人关 注的焦点，并对中国封建社会各方面都产生过深远影响。千余年科举考试所形成的一些传统至今仍以潜在的形 式顽强地存留于现实之中。百年前科举考试很不光彩地退出了历史舞台，声息已然飘渺，而当代社会却又出现 了某些与历史有着“惊人的相似之处”。今天，人们再度聚集被喻为“现代科举”的高校招生考试制度。整个 社会都在激愤地抨击着“片面追求升学率”，并对高考的指挥棒作用群起而攻之，学术界和广大百姓也正就高 考的存废问题争论不休。假如我们能超越个人情感，以冷峻的目光审视科举，借鉴其精华、吸取其教训，也许 在高考的决策与操作上可以减少很多失误，少走很多弯路；那怕历史与现实并不完全同轨，至少能给我们的思 维以启示。 “片追”的阴影 “片面追求升学率”可谓近年来教育界乃至整个社会谈论的热门话题，在各报章杂志往往处于十分显眼的 位置。“片追”与高考录取率有直接的关联，是伴随激烈竞争而产生的一种不正常的教育现象。它与高考如影 随行，成为笼罩在高考头上一块久久不散的乌云，“黑色七月”也因此得名。它还赋予高考以“魔力指挥棒” 的功能，使整个中学乃至小学、幼儿园阶段的教育都在这根魔棒的指挥下运转得精疲力竭，怨声载道不绝于耳 。如今，人们已越来越清醒地意识到，“片追”在破坏正常教学秩序的表象下，更深地危及到社会风气和中国 在21世纪的国际竞争力，对“片追”的喊打声也愈来愈响亮。其实，“片追”这种伴随高考竞争在60年代萌发 滋生的教育现象，并不令人陌生。在中国这个考试的故乡，“片追”现象古已有之。 隋唐以后，科举制的选拔人才功能越来越受到统治者的重视。朝廷衡量州县学的优劣和对学官的奖励标准 ，主要是根据各校的科举及第率。宋代蔡京罢科举实行三舍升贡之时，升贡率（升学率）遂成为判断各校办学 成绩好坏的主要标准，教官考课“第一项，教育有方。注谓贡士至辟雍升补推恩者多”。（注：《宋会要》“ 职官”五十九之十五。）对及第率的追求即确立了科举考试的在教育中的轴心地位。 与功名利禄直接挂钩科举制强化了官本位体制，牵引着士子们一心投身科场，两眼紧盯及第，在激烈的科 场竞争中耗费终生，豪情悲壮却令人痛惜。今天的“片追”何尝不是如此？那么，我们是否只能任由“片追” 和高考的魔棒对教学秩序越来越肆虐的破坏与指挥而无所作为呢？答案是否定的。事实上，我们大有可为。一 是继续改革政治体制，淡化官本位色彩，提供多种成才途径。二是改革高考，包括改革考试的科目、内容和命 题形式等。三是改变文凭至上的教育价值观，使人们从争过高考独木桥改为走多途径发展的立交桥。 高考的存废 1952年建立的高校统一招生考试与中国古代科举统一考试一脉相承。与科举考试一样，作为一种选拔人才 的制度，高考在促进人才成长、推动全民族文化的发展方面，可谓功德无量。但是，在数十年的运作中也出现 了很多弊端。为了改变考试对教育教学的负面影响，一些论者提出了废止高考的主张。教育界为此展开了系列 争鸣与商榷。高考这一上关国家政策、民族前途，下系民众个人命运的制度之存废与否，已成为广大师生、家 长乃至整个社会热切关注的重大问题。现时高考的存废利弊之争和历史上的数次科举存废之争何其相似！我们 不妨把视线再次投向科举。 自隋炀帝大业元年（605年）设立进士科（注：刘海峰：《科举考试的教育视角》，湖北教育出版社1996年 版，第24～26页。）以来，“一切以程文为去留”的科举考试便显现出勃勃生机，充分发挥着公平选才的积极 功能。但由于其弊端亦十分突出，历代都就科举制的存废利弊进行过争论或改制，其中影响较大的有6次。（注 ：刘海峰：《科举长期存在的原因析论》，《厦门大学学报》（哲社版）1997年第4期。）这六次争论或改制都 发生在封建社会最高决策层，且都为不同历史条件下的重复，具有惊人的相似之处。结果是，科举制在经历了 数次短暂的中断之后，由于人情困扰，旋罢旋复，各朝仍将其作为选拔人才的首要途径。科举制在历史上之所 以长期存在，一个重要的原因便是“科举制是等级森严的中国封建社会中难得的一项具有公平精神的制度”。 （注：刘海峰：《科举长期存在的原因析论》，《厦门大学学报》（哲社版）1997年第4期。）而科举考试的公 平与公正，恰恰是由国家主持的统一考试来保证。 与科举制一脉相承的现代高考制度之公平精神与社会效益亦缘于统一考试，这一点已广为认同。因此无论 从科举考试的历史还是从目前中国的现实来看，都应坚持统一高考。尽管高考存在很大的局限性和种种弊端， 然而，与科举制一样，“立法取土，不过如是”。历史上科举考试与学校教育的矛盾互动最后以兴学堂废科举 为结局，那是因为科举考试的内容不合理，跟不上时代发展的步伐，而今天的高考内容是与时代的要求相适应 的。在处理考试与教育的关系问题上正确的做法不是废除高考，而是改进考试的内容和形式，使其更好地促进 中学教育和教学的发展。

中国古代法与罗马法的差异法律思想和文化方面中国是一个东亚大陆国，自身足以为国中居民提供足够的土地和生活资源。而身为一个农业大国，需要进行集中管理，需要高度的统一和稳定。因此，造就了君主专制、重农抑商、固守传统的法律思想。古罗马文明兴起于欧洲南部的意大利半岛。农业文明和自然历史背景造就了罗马人重实利和“效用”的性格和文化精神。古罗马人尚武的精神，自私为己的残酷无情，构成了其风俗和法律的基本条件。他们关心的多为对自己有实际利益和效用的东西，注重的是最集中最直接体现人们利益的法律制度的构建。下面，将从几个具体方面分析中国古代法与罗马法在法律思想和文化方面的差异。1 宗法群体本位观念和个人权利本位观念家族本位的宗法群体理念，是中国古代法律的根本指导思想。《孟子》、《礼记》等著作中常常以家喻国，认为国是家的自然延伸，治国与齐家成为一体。秦汉后形成的“三纲五常”说使这种理论更为系统化。从这种宗法群体观念中产生的最重要的伦理和法律准则就是“忠”和“孝”。在唐律疏议所列的“十恶”重罪中，谋反、谋大逆、谋叛、大不敬直接违背“忠”的准则，恶逆、不孝、不睦、不义、内乱都直接或间接违背 “孝”的准则。而从“礼”中归纳出的丧服制度，即“五服”所表示的亲属关系，更是被明文载入法律，不仅是礼的规范，也是法律的规范。古罗马的法律思想则表现为“世界国家”个人主义。古罗马人没有来自宗法关系的所谓天理、人情可以遵循，便寻找符合个人本位观念或权利义务观念的规范。罗马法特别注意从法律上确认公民个人的权利。罗马法学家认为，国家绝不能以任何方式侵犯公民权利，一旦权利被侵犯，正义原则也就从根本上遭到破坏。在罗马法中，公民个人已经成为法律关系最重要的主体。罗马法律思想和罗马法中的精神契约，本质上也是对个人权利的尊重和承认。尽管在法律规定的家长权是对家庭所有成员和所有财富的支配权，但家属在公权方面不受家长权的限制。对国家而言，家长仍是纯粹的个人，与其他个人无更本性区别。并且，随着国家组织的健全以及社会的进步，家长权从权利关系演变为权利义务关系，法律、大法官和监察官对家长权逐步加以限制。2 礼治和自然法中国传统法律体系的最大特色就是法以礼为灵魂，若失去了礼的指导，法不但失去了存在的价值，而且还会成为危害天下的“虐法”。礼治具有以下特点：强调法律的从属地位，依靠礼的实施，耐心细致的教化，以理服人；强调人情是法律的核心，道德是法律的基础，当人情、道德与法律相抵触时，永恒的人情、道德是不可改变的，可变的只是法律；强调执法的目的在于消除法律， “胜残去杀”，消除了暴力的统治方式——法律，社会治理依重教育，将社会的和谐，而不是公正，放在首位；强调法律实施的最佳途径是“人治”，认为在治国中，“人”的作用远远重于法律。罗马法思想则以自然法为核心理论。自然法观念为罗马法的被信仰奠定了道德基础。正如西塞罗所言：“真正的法律是与自然相一致的正确理性；它适用于所有人且不变而永恒，……对于真正的法律，其神圣性不可能被贬低，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被废止。”古罗马法学家将自然法称作自然的理性、普遍适用和永恒不变的正义，各国成文法的准则和依据。这种对自然法的追求，使罗马法概念精细并且法理深邃，在理论上的阐发较中国古代法更为深刻和系统。3 公法和私法中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。纵览历朝的法律条文，可以发现有关私法的规定无论在数量上还是在重视程度上都远远无法与公法抗衡。社会中的一切几乎都成了“公”的领域，而很难承认还有“私”的领域存在，从而形成中国的“公法文化”。具体特点表现为：一是刑、法、律三者同一化。法与律最终均归结为刑，即国家的暴力镇压。法律具有高度的惩罚性色彩，是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；二是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。信贷、租赁、买卖、婚姻等民事行为，往往要借助刑事手段或附在刑事案件上处理。民事案件一进入国家的诉讼程序，就成为了刑事案件。罗马法则表现出较强的私法文化观念。即使是处理公共事务的人民大会，每个人也要以个人身份参加。在古代法中，罗马法是维护“以私有制为基础的法律的最完备的形式”，同时它又体现了商品经济的一般规律。由此，导致罗马私法高度发达，并且独立于公法，引起法律第一次分化为公法和私法两个不同的部门。中国古代的法律相较而言则是重刑轻民，把民事问题纳入刑事法规之中。古罗马的简单商品经济高度发展，民事法律关系扩大到社会生活的各个方面，从而使私法得到迅速发展。罗马设置专门法官官职处理民事纠纷；罗马法学家的著述和活动也着重于私法方面。私法发达是罗马法的进步所在。罗马法关于经济交往中的契约，如商业贸易、借贷、租赁、财产转让、遗嘱继承的价格，强调以双方意思一致胃契约基础，直接成为近代民法制度的重要理论基础

中国古代法律制度论文选题背景及意义

中国古代法与罗马法的差异法律思想和文化方面中国是一个东亚大陆国，自身足以为国中居民提供足够的土地和生活资源。而身为一个农业大国，需要进行集中管理，需要高度的统一和稳定。因此，造就了君主专制、重农抑商、固守传统的法律思想。古罗马文明兴起于欧洲南部的意大利半岛。农业文明和自然历史背景造就了罗马人重实利和“效用”的性格和文化精神。古罗马人尚武的精神，自私为己的残酷无情，构成了其风俗和法律的基本条件。他们关心的多为对自己有实际利益和效用的东西，注重的是最集中最直接体现人们利益的法律制度的构建。下面，将从几个具体方面分析中国古代法与罗马法在法律思想和文化方面的差异。1 宗法群体本位观念和个人权利本位观念家族本位的宗法群体理念，是中国古代法律的根本指导思想。《孟子》、《礼记》等著作中常常以家喻国，认为国是家的自然延伸，治国与齐家成为一体。秦汉后形成的“三纲五常”说使这种理论更为系统化。从这种宗法群体观念中产生的最重要的伦理和法律准则就是“忠”和“孝”。在唐律疏议所列的“十恶”重罪中，谋反、谋大逆、谋叛、大不敬直接违背“忠”的准则，恶逆、不孝、不睦、不义、内乱都直接或间接违背 “孝”的准则。而从“礼”中归纳出的丧服制度，即“五服”所表示的亲属关系，更是被明文载入法律，不仅是礼的规范，也是法律的规范。古罗马的法律思想则表现为“世界国家”个人主义。古罗马人没有来自宗法关系的所谓天理、人情可以遵循，便寻找符合个人本位观念或权利义务观念的规范。罗马法特别注意从法律上确认公民个人的权利。罗马法学家认为，国家绝不能以任何方式侵犯公民权利，一旦权利被侵犯，正义原则也就从根本上遭到破坏。在罗马法中，公民个人已经成为法律关系最重要的主体。罗马法律思想和罗马法中的精神契约，本质上也是对个人权利的尊重和承认。尽管在法律规定的家长权是对家庭所有成员和所有财富的支配权，但家属在公权方面不受家长权的限制。对国家而言，家长仍是纯粹的个人，与其他个人无更本性区别。并且，随着国家组织的健全以及社会的进步，家长权从权利关系演变为权利义务关系，法律、大法官和监察官对家长权逐步加以限制。2 礼治和自然法中国传统法律体系的最大特色就是法以礼为灵魂，若失去了礼的指导，法不但失去了存在的价值，而且还会成为危害天下的“虐法”。礼治具有以下特点：强调法律的从属地位，依靠礼的实施，耐心细致的教化，以理服人；强调人情是法律的核心，道德是法律的基础，当人情、道德与法律相抵触时，永恒的人情、道德是不可改变的，可变的只是法律；强调执法的目的在于消除法律， “胜残去杀”，消除了暴力的统治方式——法律，社会治理依重教育，将社会的和谐，而不是公正，放在首位；强调法律实施的最佳途径是“人治”，认为在治国中，“人”的作用远远重于法律。罗马法思想则以自然法为核心理论。自然法观念为罗马法的被信仰奠定了道德基础。正如西塞罗所言：“真正的法律是与自然相一致的正确理性；它适用于所有人且不变而永恒，……对于真正的法律，其神圣性不可能被贬低，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被废止。”古罗马法学家将自然法称作自然的理性、普遍适用和永恒不变的正义，各国成文法的准则和依据。这种对自然法的追求，使罗马法概念精细并且法理深邃，在理论上的阐发较中国古代法更为深刻和系统。3 公法和私法中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。纵览历朝的法律条文，可以发现有关私法的规定无论在数量上还是在重视程度上都远远无法与公法抗衡。社会中的一切几乎都成了“公”的领域，而很难承认还有“私”的领域存在，从而形成中国的“公法文化”。具体特点表现为：一是刑、法、律三者同一化。法与律最终均归结为刑，即国家的暴力镇压。法律具有高度的惩罚性色彩，是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；二是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。信贷、租赁、买卖、婚姻等民事行为，往往要借助刑事手段或附在刑事案件上处理。民事案件一进入国家的诉讼程序，就成为了刑事案件。罗马法则表现出较强的私法文化观念。即使是处理公共事务的人民大会，每个人也要以个人身份参加。在古代法中，罗马法是维护“以私有制为基础的法律的最完备的形式”，同时它又体现了商品经济的一般规律。由此，导致罗马私法高度发达，并且独立于公法，引起法律第一次分化为公法和私法两个不同的部门。中国古代的法律相较而言则是重刑轻民，把民事问题纳入刑事法规之中。古罗马的简单商品经济高度发展，民事法律关系扩大到社会生活的各个方面，从而使私法得到迅速发展。罗马设置专门法官官职处理民事纠纷；罗马法学家的著述和活动也着重于私法方面。私法发达是罗马法的进步所在。罗马法关于经济交往中的契约，如商业贸易、借贷、租赁、财产转让、遗嘱继承的价格，强调以双方意思一致胃契约基础，直接成为近代民法制度的重要理论基础

我们不难发现，持续了1300年之久的科举制，曾经闪耀过璀璨的光芒。在科举制消逝了近百年 的今天，我们仍能感受到科举时代所积淀的传统文化之无处不在。在经历了盲目而激烈的批判之后，科举制又 渐渐为世人所慎思、所吸纳。作为中国古代一种大规模的国家考试，科举以选拔优秀人才担任政府官职为鹄的 ，对中国历史上的政治、经济、军事、社会、文化、教育等各方面都产生过不可估量的深远影响。从教育的角 度看，由于深受“学而优则仕”的观念影响，封建时代办学的目的是“储才以应科目”，足见科举对教育的影 响之大。科举废除已近百年，其对教育的影响却弥漫并积淀为现实基因的一部分。探讨科举制下考试与教育的 关系，有利于我们今天的教育考试改革鉴古知今、趋利避害。

进入春秋时期以后，随着社会关系的变化，传统的法律体制越来越暴露出其不合理性，与新兴地主阶级的利益相冲突。在形式上保守，内容上陈旧，已不能适应社会变革的新形势，无法满足新的社会关系发展的要求。因此，在春秋中期以后，打破旧的法律传统、公布成文法的活动便在一些诸侯国中出现。其中最为突出的郑国的“铸刑书”、邓析的“竹刑”、晋国的“铸刑鼎”；此外，其他一些诸侯国也进行公布成文法的活动。（一）郑国“铸刑书”公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在铜鼎上，向全社会公布，史称“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。（二）邓析的“竹刑”邓析是郑国的大夫，公元前530年，综合当时郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简之上，称为“竹刑”。最初属私人著作，但在当时有很大的影响，后来在郑国流传并为执政者所接受，从而成为官方的法律。（三）晋国“铸刑鼎”公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎之上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法活动。（四）公布成文法的历史意义现在我们提到法律，就会联想起一册一册的法律典籍、一叠一叠的司法卷宗，很难想象在人类历史上曾经有过一个漫长的不使用文字的法律时代。早期的法律也不是用文字来记载的，而是完全依靠人们的记忆力来保存的，重要的法律规则要靠贵族或祭司等少数人来记忆。古代帝王发布的法令，都称为“诰”“誓”等也应当是一种口头命令，后来才用文字记录。君主的“君”字，象形为一只持权杖的右手和一张发号施令的嘴，更为形象的表现了“口头约束号令”，世界其他地区也是同样的。英国法律史学家梅因在其名著《古代法》中说，远古时代贵族和祭司掌握着部落的权力，重要的法律也都是依靠贵族来记忆和掌握，一般的平民对于法律不甚了解，这样一来就形成一个他所谓的“秘密法“时期。当平民的力量逐渐强大后，随着激烈的斗争，贵族垄断法律的情况才逐渐被打破，法律才开始用文字固定下来，并公之于众，进入成文法的时代。所以，法律的文字化和公开化几乎是一个相同的概念。中国的情况也是这样，据说“临事制刑，不预为法”，每当发生扰乱正常秩序的刑事案件，是由贵族们商议判决，其刑罚的决定方式是不公开的。这样一来就缺乏了法律的一个重要因素，无法让人们预见自己行为的后果。夏、商、西周时期，中国的法律处于习惯法时期。有些习惯法在西周时经统治者的整理编篡，并用文字记录下来，成为系统化的法律。用文字记录的习惯法虽以成文的形式出现，但还不是真正成文法。许多具有法律效力的铸之于礼器之上的规范性文献，如“约剂”“盟誓”等都藏于奴隶主贵族之家。真正的成文法是到了春秋战国时期，才经统治者以立法的方式制定和公布的。（1）成文法制度需要的条件：一是司法经验的广泛积累和立法技术的基本成熟；二是要有较为发达的文字，法律才有可能以成文的形式表现出来。因此，公元前21世纪建立了奴隶制国家夏朝，却直到公元前536年才公布成文法。（2）公布成文法的背景介绍:郑、晋两国相继“铸刑书（铸）”，公布了成文法，这是一件具有划时代意义的重大事件，标志着中国古代奴隶制法律形态转变为封建制法律形态。那么，为什么成文法首先在郑国、晋国出现呢？春秋末期，正是中国社会从奴隶制向封建制转变的时代。由于当时各诸侯国社会政治经济发展的不平衡性，因而，他们进入封建制的步伐也不一致。郑、晋两国由于其特殊的历史背景，在向封建制过渡的道路上比其他诸侯国先迈进了一步，因此，成文法最早在这两个诸侯国出现。如郑国位于河南中部地区，地处晋楚两大霸国间，为两国所必争。郑国是西周分封最晚的诸侯，也较狭小，它内忧外困，危机四伏，实行社会改革的要求更为迫切，当时商人的势力较大，子产迫切需要得到他们的支持，商人中外来的人较多，对于郑国的旧有法律并不熟悉，要受到贵族控制的而又为自己所不熟悉的法律的处罚，自然心有不甘。子产是春秋时期杰出的政治家，他进行了一系列改革取得良好效果。《左传》所记录，子产在政治上不曾遭受过失败，因为他的每一行动都事先经过思考。他主张治国要猛政，理由是“火性猛烈，人见了害怕，所以很少有烧死的；水性懦弱，人喜欢玩水，好多人因而溺死”。他所谓的猛政，就是把严厉的刑法公布出来，让人不敢犯。因为郑国社会在东周时期变化最大，法家学派正是代表商人和新兴地主利益的，成为法家学派的中心产地，不是偶然的，而子产则是法家学派的创始人。晋国的政治制度比较特殊，公室的宗族组织早已瓦解，很早就没有公族把持大权的现象，因此，保守势力较弱。此外，春秋末期教育的发展和教育制度的变化，为郑晋两国公布法律创造了文化条件。西周时“学在官府”，人们的手中已有很多书籍，学术文化开始步入民间，整个社会的文化水平得到了提高，加上郑、晋之地本来就是夏商周三代文化的沉淀带，具有良好的文化传统，因此，公布成文法最早出现在这里。（3）公布成文法及引起的论争:郑国是第一个公布成文法的国家。在这以后的几十年中，中原各国也都先后公布了新的法律，中国法律就此进入了公开的成文法时代。子产铸刑书的举动，曾受到了保守派的批评。保守派，当然指维护西周礼制统治的保守派，从大道理上说，礼制自然、和谐、美妙、讲起人情味也是浓上加浓，可是，它似乎有个不大不小的毛病：就是不太清楚。就是说，比起白纸黑字的国家法律来讲，它并不那么分明。保守派人物叔向给子产写信说：往日，贤君圣王做事之时没有订立法令的，你也是那么做的。而先王和你所以不制定什么法令之类的，是因为大家明白，法令比起礼仪风俗差了一大截。平民百姓过日子的时候，原来就有了礼义，有了明辨是非的官员、忠诚守信的乡长、和蔼可亲的老师，生活本身过得有章有规、有声有色。眼下定出了法令，百姓就会盯着法令琢磨歪门邪道，忘掉了礼义、好官、乡长和老师，天天再也不会效仿贤人君子的一言一行了。你应该知道：“国家将亡，才必多法令”。叔向的信表明，春秋之前的统治者是依照礼俗惯例来处理问题的。他认为铸刑书公布于民，是违反先王处理问题的传统的，将会导致社会混乱。子产没有为叔向的批评所动摇，他以适应社会变化的需要为理由，维护了所公布的成文法。他说：咱是才疏学浅，不能像您那样高瞻远瞩，只有救救眼下的乱世聊以自慰，只是也请您想想看，没个出字成文的规矩，天下各行其道的时候谁知谁是对的谁是错的？礼义那东西听起来是挺好的，可是摸不清看不透，乱世之时再去说个仿效贤人君子，谁能保证学的不是歪门邪道？子产所铸刑书的内容已难详知。有的学者认为:子产铸的刑书有三篇，内容可能是关于财产、职官和司法方面的。晋国的大夫文伯对子产铸刑书更是加以攻击，说火星未出不得用火。依照夏历，五月初黄昏正南方才能看到火星，而郑国是三月铸刑书，“火未出而作火，以铸刑器不发生火灾才怪”。此后，比子产思想更为激进的郑国大夫邓析，不满意子产的刑书内容，不受君命，改郑国刑书旧制，私造刑书于竹简，称“竹刑”。对此，奴隶主贵族十分恨他，公元前501年，邓析被郑国执政驷颛所杀。后来他的竹刑终于被郑国正式采用，说明其法可取。更有讽刺意味的是，子产铸刑书之后，晋国又有“铸刑鼎”之举。晋国的“铸刑鼎”立法活动，受到了儒家学派创始人孔子的批评。孔子认为晋国应当按照先王的礼制进行治理，不能违反尊卑贵贱的礼制，否则，将造成国家秩序的混乱。当时的成文法之所以将律文铸在鼎上，是因为鼎在古代是国家权力的象征。鼎是王权的象征，当郑、晋的新兴地主势力上台后，为了使新法律有更大的权威性、稳定性和威慑力，为了表示新兴地主阶级取得政权的合法性，就把新法律铸在鼎上，公布于众。铸刑鼎，公布法律，从秘密的法律转变为公开的法律，虽然这只是形式上的变化，也是有意义的，意味着从此开始一种新的法律形式－－封建制法律形态。（4）公布成文法的历史意义及其影响：这是中国法制史上的一件具有划时代意义的法律事件。A．宣告了“刑不可知，则威不可测”的中国奴隶制法律形态的结束和成文法的诞生，从此，将开始一种新的法律形态——封建制法律形态。这标志着中国古代法律制度步入了一个新的时代。B．成文法事件，拉开了春秋战国成文法的帷幕，此后各诸侯国的新兴地主阶级纷纷登上了历史舞台，进行变法改革，公布法律。C．这对后世影响更是不言而喻的，它拉开了中华法系的序幕，为历代封建王朝法制的发展奠定了基础，成为秦汉以后封建法制的榜样。D．公布成文法的活动在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件。成文法的公布，有利于新兴的地主阶级将改革的成果用法律形式表现出来，固定下来，为各种新型的社会关系的产生和发展提供了可靠的保证。

中国古代法律制度论文选题背景和意义

中国古代法与罗马法的差异法律思想和文化方面中国是一个东亚大陆国，自身足以为国中居民提供足够的土地和生活资源。而身为一个农业大国，需要进行集中管理，需要高度的统一和稳定。因此，造就了君主专制、重农抑商、固守传统的法律思想。古罗马文明兴起于欧洲南部的意大利半岛。农业文明和自然历史背景造就了罗马人重实利和“效用”的性格和文化精神。古罗马人尚武的精神，自私为己的残酷无情，构成了其风俗和法律的基本条件。他们关心的多为对自己有实际利益和效用的东西，注重的是最集中最直接体现人们利益的法律制度的构建。下面，将从几个具体方面分析中国古代法与罗马法在法律思想和文化方面的差异。1 宗法群体本位观念和个人权利本位观念家族本位的宗法群体理念，是中国古代法律的根本指导思想。《孟子》、《礼记》等著作中常常以家喻国，认为国是家的自然延伸，治国与齐家成为一体。秦汉后形成的“三纲五常”说使这种理论更为系统化。从这种宗法群体观念中产生的最重要的伦理和法律准则就是“忠”和“孝”。在唐律疏议所列的“十恶”重罪中，谋反、谋大逆、谋叛、大不敬直接违背“忠”的准则，恶逆、不孝、不睦、不义、内乱都直接或间接违背 “孝”的准则。而从“礼”中归纳出的丧服制度，即“五服”所表示的亲属关系，更是被明文载入法律，不仅是礼的规范，也是法律的规范。古罗马的法律思想则表现为“世界国家”个人主义。古罗马人没有来自宗法关系的所谓天理、人情可以遵循，便寻找符合个人本位观念或权利义务观念的规范。罗马法特别注意从法律上确认公民个人的权利。罗马法学家认为，国家绝不能以任何方式侵犯公民权利，一旦权利被侵犯，正义原则也就从根本上遭到破坏。在罗马法中，公民个人已经成为法律关系最重要的主体。罗马法律思想和罗马法中的精神契约，本质上也是对个人权利的尊重和承认。尽管在法律规定的家长权是对家庭所有成员和所有财富的支配权，但家属在公权方面不受家长权的限制。对国家而言，家长仍是纯粹的个人，与其他个人无更本性区别。并且，随着国家组织的健全以及社会的进步，家长权从权利关系演变为权利义务关系，法律、大法官和监察官对家长权逐步加以限制。2 礼治和自然法中国传统法律体系的最大特色就是法以礼为灵魂，若失去了礼的指导，法不但失去了存在的价值，而且还会成为危害天下的“虐法”。礼治具有以下特点：强调法律的从属地位，依靠礼的实施，耐心细致的教化，以理服人；强调人情是法律的核心，道德是法律的基础，当人情、道德与法律相抵触时，永恒的人情、道德是不可改变的，可变的只是法律；强调执法的目的在于消除法律， “胜残去杀”，消除了暴力的统治方式——法律，社会治理依重教育，将社会的和谐，而不是公正，放在首位；强调法律实施的最佳途径是“人治”，认为在治国中，“人”的作用远远重于法律。罗马法思想则以自然法为核心理论。自然法观念为罗马法的被信仰奠定了道德基础。正如西塞罗所言：“真正的法律是与自然相一致的正确理性；它适用于所有人且不变而永恒，……对于真正的法律，其神圣性不可能被贬低，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被废止。”古罗马法学家将自然法称作自然的理性、普遍适用和永恒不变的正义，各国成文法的准则和依据。这种对自然法的追求，使罗马法概念精细并且法理深邃，在理论上的阐发较中国古代法更为深刻和系统。3 公法和私法中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。纵览历朝的法律条文，可以发现有关私法的规定无论在数量上还是在重视程度上都远远无法与公法抗衡。社会中的一切几乎都成了“公”的领域，而很难承认还有“私”的领域存在，从而形成中国的“公法文化”。具体特点表现为：一是刑、法、律三者同一化。法与律最终均归结为刑，即国家的暴力镇压。法律具有高度的惩罚性色彩，是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；二是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。信贷、租赁、买卖、婚姻等民事行为，往往要借助刑事手段或附在刑事案件上处理。民事案件一进入国家的诉讼程序，就成为了刑事案件。罗马法则表现出较强的私法文化观念。即使是处理公共事务的人民大会，每个人也要以个人身份参加。在古代法中，罗马法是维护“以私有制为基础的法律的最完备的形式”，同时它又体现了商品经济的一般规律。由此，导致罗马私法高度发达，并且独立于公法，引起法律第一次分化为公法和私法两个不同的部门。中国古代的法律相较而言则是重刑轻民，把民事问题纳入刑事法规之中。古罗马的简单商品经济高度发展，民事法律关系扩大到社会生活的各个方面，从而使私法得到迅速发展。罗马设置专门法官官职处理民事纠纷；罗马法学家的著述和活动也着重于私法方面。私法发达是罗马法的进步所在。罗马法关于经济交往中的契约，如商业贸易、借贷、租赁、财产转让、遗嘱继承的价格，强调以双方意思一致胃契约基础，直接成为近代民法制度的重要理论基础

科举启示录——考试与教育的关系郑若玲：厦门大学高等教育研究所讲师厦门361005 回眸历史，我们不难发现，持续了1300年之久的科举制，曾经闪耀过璀璨的光芒。在科举制消逝了近百年 的今天，我们仍能感受到科举时代所积淀的传统文化之无处不在。在经历了盲目而激烈的批判之后，科举制又 渐渐为世人所慎思、所吸纳。作为中国古代一种大规模的国家考试，科举以选拔优秀人才担任政府官职为鹄的 ，对中国历史上的政治、经济、军事、社会、文化、教育等各方面都产生过不可估量的深远影响。从教育的角 度看，由于深受“学而优则仕”的观念影响，封建时代办学的目的是“储才以应科目”，足见科举对教育的影 响之大。科举废除已近百年，其对教育的影响却弥漫并积淀为现实基因的一部分。探讨科举制下考试与教育的 关系，有利于我们今天的教育考试改革鉴古知今、趋利避害。 一 我国是文明发达的古国，自夏商开始便有了正式的学校教育，经历西周、东周和汉代，学校教育的规模不 断扩大，至隋科举产生之前，已初步形成一整套招生、教学、管理（包括考试）和用人的教育制度。封建统治 者越来越热衷于兴办教育和选拔人才，以实现“贤能治国”的理想，学校教育似乎踏上了一条康庄大道。然而 ，令统治者们始料不及的是，一种新型的选拔人才的考试制度——科举制之建立，却突然改变了学校教育的发 展轨道，中国古代的学校教育从此走上了命运多舛的不归路。各朝学校教育与科举制之间的轻重存废，总是遵 循着重学校轻科举——科举与学校并重——重科举轻学校的一般规律。在这种矛盾互动中，看似势均力敌，实 则有其轻重，结果是科举制取得了决定性中心地位。这种态势从唐宋两代便清晰可见。 公元618年，隋灭唐起。立国之初，百废待兴。唐高祖深知教育为兴国之本，下诏恢复隋朝衰落的学校，国 子学、太学、四门学及地方州县学校相继恢复招生。到唐太宗时期，一方面继承先祖传统，大力兴办教育，使 中央官学达到了全唐空前绝后的盛况，“国学之内，八千余人，国学之盛近古未有”；（注：《通典》卷五十 三《礼典》十三《大学》。）另一方面，实行开科取士。由于没有偏废一方，唐太宗时期的学校教育与科举考 试都得到了长足发展。武则天临政后，采取了重科举的政策；在学校教育方面，却一改崇儒重道的文教政策， 代之以崇佛轻儒，并频繁地对教育制度进行改革，任命一些不懂儒学的人担任学校的领导和教师，致使“学校 顿时隳废矣”。（注：《旧唐书·儒学传序》。）由于胡滥改制，加之科举不经学校，多从各地直接征召文士 到洛阳应试以及进士科举内容不以儒道为重，“重乡贡轻生徒”的社会风气已初露端倪。 到天宝年间，“重乡贡轻生徒”的社会风气愈演愈烈，学校教育的发展再次面临停滞的危险。为扭转这一 局面，励精图治的唐玄宗一方面改革科举制，作出停止乡贡、所有举子皆入中央和地方官学才许应举的决定； 另一方面，大力发展学校教育，建立从地方到中央的学校教育体系，并允许私人办学。此举给面临衰颓的学校 教育带来了一丝曙光。然而好景不长，安史之乱造成“重乡贡轻生徒”的故态复萌，使学校教育终难摆脱衰败 的命运。 到了宋代，科举考试与学校教育的兴衰互动依然故我，但考教合一的理想得到了一定程度的实现。与唐代 统治者所不同的是，宋代更关注学校教育与科举考试的连结。这种思想主要体现在三次大规模的兴学运动中。 这三次大动作的改制使宋代的学校教育得以避免了唐代时的大起大落，但在兴旺中却渐渐熔入科举体系，最终 沦为其附庸。 熙宁二年（公元1069年），王安石主政参知政事，实行三舍取士，将所有太学生员分为外舍、内舍和上舍 三等，逐次考舍升级。上舍生依考试结果，“上等以官，中等免礼部试，下等免解”。（注：《玉梅》卷一一 二《元丰太学三舍法》。）三舍取士法将学校教育与科举考试系统地结合起来，大大刺激了当时的学校教育。 到徽宗时期，宰相蔡京在三舍取士法的基础上进行了更激进的改革，罢废科举14年。这期间录取的五榜进 士，皆由太学上舍取。这次为兴学校而罢科举的事件，表明学校教育在与科举考试的轻重存废斗争中取得了暂 时性胜利，但由于科举考试运行了500年之久的强大惯性及其广开仕途、公平公正等诸多为世人所称道的合理之 处，使得蔡京的以三舍考选代替科举取士的办法仍以失败告终。 以上对唐宋两代学校教育与科举考试互动关系的论证表明，考试与教育之间存在着不平衡的兴衰互动关系 。虽然科举也曾面临着衰落甚至停罢的危机，但在与学校教育的角逐中，多数时候仍处于主流地位，对学校教 育产生了强大的制约和导向作用。“朝为田舍郎，暮登天子堂”。科举及第入仕对于绝大多数人的利诱力实在 太大。因此，只要科举的取士功能尚存，它对学校教育的强大制约和导向便不会消亡。客观上讲，只要科举考 试能根据社会的需要及时更新考试内容，它还是能够公平地选拔出社会的栋梁之才，变“贤能治国”的理想为 现实。令人扼腕的是，由于科举考试的内容几百年一贯制地局限于儒家经典，命题范围有严格的限制，要想拉 开考生间的距离以便于区分选拔，只有钻牛角尖出偏题怪题，以致举子们在八股文这种高级的汉字游戏中耗尽 人生的智慧。发展到清末，科举已无法适应近代社会要求，成了远离社会的“外星人”，不得不在1905年退出 历史舞台。 二 科举考试在与学校教育千余年的角逐之后，终于败下阵来。科举制在考试内容与形式上步入死胡同的同时 ，也带领学校教育偏离了健康发展的轨道。然而作为一种选拔人才的方式，科举制却备受赞赏，以致在19世纪 西渐欧美后，成为近现代文官制度的胚胎，也是中国政体中“受到欧洲人无条件赞美”的特别之处。现代不少 西方学者还认为科举是“人类所发展出的选择公仆的方法中最奇特、最令人赞赏的方法”。（注：威尔·杜兰 (Will Durant)：《伏尔泰所赞扬的政府》，《世界文明史》第1卷(4)，台湾幼狮文化出版社1978年第5版，第 196页。）这一切都缘于科举考试的基本原则——考教分离以及由此而派生出的两个最突出的优点：公平公正和 防止作弊。 公平与公正 古代中国是一个以家族宗法制的社会结构为基础的国度，重人情面子与讲裙带关系构成其独特的文化景观 。在这种社会文化背景下实行的选士制度，若没有可操作的客观标准，“任何立意美妙的选举制度都会被异化 为植党营私、任人唯亲的工具”，（注：刘海峰：《科举长期存在的原因析论》，《厦门大学学报》（哲社版 ）1997年第4期。）最终必将走入求才的死胡同。汉代的察举制和魏晋时期的九品中正制，无不由最初的唯才是 举走到最终的权贵把持便是鲜活的例证。与以往选士制度不同的是，科举制由封建王朝设科招考，士人“怀牒 自进”自由报考，采取“一切以程文为去留”的择优录取原则。显然，它比以往的任何选士制度都更为公平与 公平。 首先从报考条件看，科举将官僚系统向全社会开放。从隋唐到清末，报考限制越来越少，清代除倡优、皂 隶之家与居父母丧者外，原则上人人旨可报考，且无须地方官举荐，可“怀牒自进”。自由报考使得一般平民 知识分子有机会通过“公平竞争”成为官僚系统的成员，结束了魏晋时期“上品无寒门，下品无势族”的局面 。据统计，明清两代的进士平均有9%出生于从未有过功名的家庭。（注：刘虹：《中国选士制度史》，湖南 教育出版社1992年版，第444页。）其次从考试的实施看，统治者采取各种措施，包括订立繁杂而严密的贡院的 规制、命题与评卷程序以及作弊的惩罚措施等，使考试成绩能真实反映出应试者的水平，保证考试的公正性； 为防止权贵干预、确保平民子弟有较公平的竞争环境，大部分朝代还对主考官和朝官子弟作一些限制，如唐宋 时期礼部待郎亲族的别头试、明清时期严格的复试制度与回避制度以及清朝官、民子弟“分卷取中之法”，等 等。再次，从录取环节看，其不问家世阀阅，“一切以程度为去留”的录取原则具有明显的公正性。此外，由 于入仕和受教育机会在各地之间并不完全均等，故超越于考试技术上的公平与公正外，解额分配制之建立所体 现的区域公平性也不容忽视，尽管它隐藏着统治者更为深远的地缘政治的考虑。 严格地讲，科举所体现的公平与公正是相对的。首先，要通过科举的层层选拔，需要有“十年寒窗”的用 心攻读，而寒门子第少有受教育机会，也难以支付应考费用，与家道殷实者的竞争显然不是平等的。其次，妇 女无权应举入仕。再次，从本质来看，科举这种以大量财富和社会声望来犒劳少数中举者的制度，无法维护平 民百姓政治上的公平性。尽管如此，在特别注重人情、面子和关系的中国古代社会里，科举考试仍可谓“惊人 地大公无私”。（注：（美）费正清著，孙瑞芹，陈泽宪译：《美国与中国》，商务印书馆1971年版，第41页 。）其考教分离原则所体现的公平竞争、优胜劣汰等精神具有超越等级森严的中国封建时代之特征。 防止作弊 作为中国古代一种大规模的统一考试，科举制实行考教分离的原则。虽然科举考试与学校教育在教学内容 和标准上保持高度的一致，但在职责上却具有相对独立性。学校只管教学，并不参与科举考试的各项工作。中 央官学由尚书礼部下属的国子监统辖，而科举考试为尚书省礼部专司，乡试以上主考官由朝廷选派。这种考教 分离原则至少从职责上有效地杜绝考试作弊的可能性。 此外，为确保科举考试作为“国家抡才大典”应具有的严肃性与权威性，中央政府还制订了从命题到录取 的一整套严密措施，主要包括：第一，“锁院”制度。考官一经任命即刻赴贡院入闱回避，断绝与外界乃至亲 友的往来，以避免发生行贿受贿、请托舞弊等事件。第二，严格的考场和考试规则，包括报名时的结保、保廪 生认保，考前的点名、搜检，考试中的巡视以及考场秩序的维护等。第三，糊名和誊录易卷制度。考生交卷后 ，由弥封官将考生所填履历、姓名等弥封糊名，然后交由誊录手将墨卷誊为朱卷，由对读生核对完毕方可送考 官批阅。第四，复试制度。为严防录取环节的舞弊行为，科举考试对所有被录取者均采取严格的复试制度。第 五，回避制度。主持考试的主要官员，其亲属要回避科考。到了清代，回避制度几乎涉及参与考试工作的所有 人员。例如乾隆二十一年（(1756年）规定，主考、同考、监临、临试、知贡举、提调、受卷、弥封、誊录、对 读及收掌等一切考官的子孙宗亲和近亲皆不准参加科考。在今天看来，这一系列指施中有些显得十分繁琐甚至 无理，但在弊风肆虐的当时，的确起到了防范科场舞弊、维护考试公正的巨大作用，从制度上保证了科举的高 效率与权威性。 三 无论日月如何更换，社会总在绵延不断地向前发展，而且历史总是呈现出某些“惊人的相似之处”。科举 考试在中国历史上存在了1300余年，是当时整个教育制度的重心和人文教育活动的首要内容，成为最受时人关 注的焦点，并对中国封建社会各方面都产生过深远影响。千余年科举考试所形成的一些传统至今仍以潜在的形 式顽强地存留于现实之中。百年前科举考试很不光彩地退出了历史舞台，声息已然飘渺，而当代社会却又出现 了某些与历史有着“惊人的相似之处”。今天，人们再度聚集被喻为“现代科举”的高校招生考试制度。整个 社会都在激愤地抨击着“片面追求升学率”，并对高考的指挥棒作用群起而攻之，学术界和广大百姓也正就高 考的存废问题争论不休。假如我们能超越个人情感，以冷峻的目光审视科举，借鉴其精华、吸取其教训，也许 在高考的决策与操作上可以减少很多失误，少走很多弯路；那怕历史与现实并不完全同轨，至少能给我们的思 维以启示。 “片追”的阴影 “片面追求升学率”可谓近年来教育界乃至整个社会谈论的热门话题，在各报章杂志往往处于十分显眼的 位置。“片追”与高考录取率有直接的关联，是伴随激烈竞争而产生的一种不正常的教育现象。它与高考如影 随行，成为笼罩在高考头上一块久久不散的乌云，“黑色七月”也因此得名。它还赋予高考以“魔力指挥棒” 的功能，使整个中学乃至小学、幼儿园阶段的教育都在这根魔棒的指挥下运转得精疲力竭，怨声载道不绝于耳 。如今，人们已越来越清醒地意识到，“片追”在破坏正常教学秩序的表象下，更深地危及到社会风气和中国 在21世纪的国际竞争力，对“片追”的喊打声也愈来愈响亮。其实，“片追”这种伴随高考竞争在60年代萌发 滋生的教育现象，并不令人陌生。在中国这个考试的故乡，“片追”现象古已有之。 隋唐以后，科举制的选拔人才功能越来越受到统治者的重视。朝廷衡量州县学的优劣和对学官的奖励标准 ，主要是根据各校的科举及第率。宋代蔡京罢科举实行三舍升贡之时，升贡率（升学率）遂成为判断各校办学 成绩好坏的主要标准，教官考课“第一项，教育有方。注谓贡士至辟雍升补推恩者多”。（注：《宋会要》“ 职官”五十九之十五。）对及第率的追求即确立了科举考试的在教育中的轴心地位。 与功名利禄直接挂钩科举制强化了官本位体制，牵引着士子们一心投身科场，两眼紧盯及第，在激烈的科 场竞争中耗费终生，豪情悲壮却令人痛惜。今天的“片追”何尝不是如此？那么，我们是否只能任由“片追” 和高考的魔棒对教学秩序越来越肆虐的破坏与指挥而无所作为呢？答案是否定的。事实上，我们大有可为。一 是继续改革政治体制，淡化官本位色彩，提供多种成才途径。二是改革高考，包括改革考试的科目、内容和命 题形式等。三是改变文凭至上的教育价值观，使人们从争过高考独木桥改为走多途径发展的立交桥。 高考的存废 1952年建立的高校统一招生考试与中国古代科举统一考试一脉相承。与科举考试一样，作为一种选拔人才 的制度，高考在促进人才成长、推动全民族文化的发展方面，可谓功德无量。但是，在数十年的运作中也出现 了很多弊端。为了改变考试对教育教学的负面影响，一些论者提出了废止高考的主张。教育界为此展开了系列 争鸣与商榷。高考这一上关国家政策、民族前途，下系民众个人命运的制度之存废与否，已成为广大师生、家 长乃至整个社会热切关注的重大问题。现时高考的存废利弊之争和历史上的数次科举存废之争何其相似！我们 不妨把视线再次投向科举。 自隋炀帝大业元年（605年）设立进士科（注：刘海峰：《科举考试的教育视角》，湖北教育出版社1996年 版，第24～26页。）以来，“一切以程文为去留”的科举考试便显现出勃勃生机，充分发挥着公平选才的积极 功能。但由于其弊端亦十分突出，历代都就科举制的存废利弊进行过争论或改制，其中影响较大的有6次。（注 ：刘海峰：《科举长期存在的原因析论》，《厦门大学学报》（哲社版）1997年第4期。）这六次争论或改制都 发生在封建社会最高决策层，且都为不同历史条件下的重复，具有惊人的相似之处。结果是，科举制在经历了 数次短暂的中断之后，由于人情困扰，旋罢旋复，各朝仍将其作为选拔人才的首要途径。科举制在历史上之所 以长期存在，一个重要的原因便是“科举制是等级森严的中国封建社会中难得的一项具有公平精神的制度”。 （注：刘海峰：《科举长期存在的原因析论》，《厦门大学学报》（哲社版）1997年第4期。）而科举考试的公 平与公正，恰恰是由国家主持的统一考试来保证。 与科举制一脉相承的现代高考制度之公平精神与社会效益亦缘于统一考试，这一点已广为认同。因此无论 从科举考试的历史还是从目前中国的现实来看，都应坚持统一高考。尽管高考存在很大的局限性和种种弊端， 然而，与科举制一样，“立法取土，不过如是”。历史上科举考试与学校教育的矛盾互动最后以兴学堂废科举 为结局，那是因为科举考试的内容不合理，跟不上时代发展的步伐，而今天的高考内容是与时代的要求相适应 的。在处理考试与教育的关系问题上正确的做法不是废除高考，而是改进考试的内容和形式，使其更好地促进 中学教育和教学的发展。

中国古代法律制度论文选题背景及意义怎么写

(一） 1、促进城市的出现 2、发展市民文化 3、打破小农经济视野，促进城市的发展。 （二）第一、以儒家伦理学说作为立法的指导思想。 从政治文化的角度讲，传统中国的主导思想是儒家思想，儒家思想在统治阶级的意识形态中居于核心地位。中国的法律制度之所以不同于西方，固然有其具体的历史条件，但儒家文化的影响起着重要的作用。 中国古代法律制度以儒家伦理学说作为立法的指导思想，具体表现为： 其一，以“三纲”为核心的封建礼教作为指导立法、司法活动的基本原则。汉儒董仲舒将“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”说成是合乎天道的伦理规范，用“天尊地卑，阳贵阴贱”的“天象”说明君臣父子夫妇的关系，从而把君权、父权、夫权神化为不可侵犯的神圣权力。古代法律制度的宗旨就是维护社会伦理秩序，自汉以后，维护“三纲”的封建伦理道德规范纷纷演变为律令。历代封建法律制度尤其是作为古代法律典范的《唐律》，即被概括为：“一准乎礼”。直到清代末期，统治者仍然宣称三纲五常，“实为数千年相传之国粹，立法之大本”。 其二，贯穿“德主刑辅”、“明刑弼教”的精神，以德为主，德刑并用是统治者所倡导的统治方法。在立法与司法实践中，人们注意德、刑的关系与各自适用的范围。正如《唐律疏议》所宣称：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。二者不可偏废。 其三，通过引经断狱、引经注律等方式使儒家经典法典化。在儒家思想上升为官方的意识形态后，不仅“三纲”成为立法、司法的根本原则，就是阐释儒家学说的儒家经典也不断地被人们引为法律适用的依据。西汉中期以降，无论立法与司法都要求“应经合义”。儒家经义既是立法、司法的指导，又是审判的准绳。从董仲舒开始，就不断有人以“春秋决狱”，即以《春秋》的精神与事例附会法律，《春秋》经义不但成为法律的补充，其权威性甚至还高于法律。董仲舒曾录《春秋》决狱二百三十二事作为示范，其弟子吕步舒在受命处理淮南王谋反案中，“以处春秋之义正之，天子皆以为是”（《史记·儒林传》）。东汉应劭也作有《春秋断狱》一书。春秋断狱的一个重要原则，就是重视心理动机的判定，论心定罪。依据《春秋》的经义原则，根据犯罪动机的善恶定罪量刑。后来的儒士对此作了进一步的发挥，“春秋之治狱，论心定罪，意善而违于法者免，意恶而合于法者诛”。以善恶动机论罪，为人们的主观臆断打开了方便之门。引经断狱的做法在中国古代史延续了六七百年之久，直到隋唐封建法制完善之后逐渐退隐。 引经注律是儒家思想影响法律制度的又一方式。秦汉时期注经风气盛行，在这种风气下，人们开展了注释法律的工作，以儒家经典作为法律注释的依据。汉代引经注律盛况空前，据《晋书·刑法志》统计，当时郑玄等诸儒引经注律的文字达7，732，200字，“凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条”。儒家学者的注律过程也就是对封建法律制度进行儒家化的改造过程。 当然，用儒家经义改造法律的最好方式是通过立法，把儒学精神、礼制原则，以及礼的规范直接融入法律之中。因此，东汉以后持续地开展了引礼入法的运动过程，这一过程至唐代得以完成，《唐律疏议》是这一过程完成的标志。唐贞观中，房玄龄奉诏对隋开皇年间所制定的新律，进行删订，分名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、盗贼、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱十二篇，共五百条，是为《唐律》。高宗命长孙无忌又对《唐律》进行考证、疏议，著成《唐律疏议》一书。公元654年唐高宗颁行的《唐律疏议》是汉代以来对于法律注释解说的集大成著作，它具有与法律同等的效力，是儒家经义法典化的范本。 第二、家族本位的伦理法占有重要地位。 中国古代社会是建立在农业自然经济基础上的宗法社会，以家族为本位的宗法思想始终笼罩着整个社会，并指导着历代的立法活动。 中国古代的法律来源于礼制规范，这些礼制规范依据宗法原则调整着社会等级秩序。因此历代的法律制度都贯彻礼制的等级名分原则，“亲亲为大”、“孝悌为本”成为立法的指导思想。“三纲”是封建礼教的核心，亦是古代法律维护的重心，不断父权、夫权直接来自于家族，即使君权也是以天下最高的家长身份来体现。 在家国一体的政治体制下，维护家长制的“孝”受到高度重视。自古就将“不孝”、“非上”视为罪大恶极。在《孝经》五刑章中说，“五刑之属三千，罪莫大于不孝”。隋唐以来都把这种罪名列为十恶重罪规定在法律总则之中。十恶是古代社会中最严重的犯罪，它包括两方面的内容： 一、维护以皇帝为代表的封建统治，打击危害封建国家和危及皇帝人身安全与尊严的行为； 二、维护父权、夫权为中心的家族制度，严厉打击危害家族伦常的犯罪行为。十恶中有关家族制度的条款竟占一半之多。古代法律确认家族内的身份区别，在唐以后的历代法典的卷首中，都根据《礼记》、《仪礼》标示出亲属等级关系，并附有区别关系远近的丧服图。 无论是刑法、行政法、民法还是诉讼法基本上是以家族主义为中心，根据人们不同的等级名分确定其法律地位与法律待遇。古代法律中对亲族复仇的姑息，对亲属犯罪的容隐，对亲族犯罪的株连等，都体现了古代法律对家族制度的重视，以及家族血缘关系在社会生活中的巨大作用。 此外，在唐宋以后，还广泛流行各种家法、族规，这些具有伦理法性质的家族法作为国法的补充，在中国古代社会后期有着十分突出的政治作用。 第三、皇权至上，法自君出。 中国很早就确立了以帝王为中心的君主专制的政治体制，专制帝王拥有绝对的统治权力，他始终是最高的立法者和最大的审判官。《尚书·盘庚》说：“余一人之作猷”，“惟余一人之有佚罚”。帝王“口含天宪”，法自君出。皇帝的诏令是最有权威的法律形式。西汉杜周曾根据法律形成的情形说：“三尺（法）安出哉，前主所是著为律，后主所是疏为令；当时为是，何古之法乎！”即使是国家法律也要以皇帝的名义颁布，即所谓“钦定”。皇帝亲自主持的审判叫“廷审”。其他由中央司法机关会审的重大案件，也由皇帝最后决断。对于犯法的贵族高官是否绳之以法，要事先奏请皇帝批准，不许擅自逮捕、审问与判决，否则主审的司法官要受到惩罚。 中国古代有着完备的法律条款，层级分明的司法机构，但这一切在至高无上的皇帝那里形同虚设，皇帝的意志就是法律，司法机构不过是御用工具。皇帝不仅有最高的立法权、司法权，同时他还拥有变法权、废法权、毁法权。以封建皇帝为首的统治集团是法律的制订者，又是法律的执行者、监督者，因此，不仅从根本性质说，法律是统治阶级意志的表现，并且，他们可以任意解释法律，滥施刑罚，人治色彩十分浓厚，“世无定法”的俗语正反映了人治社会里人们对法律的一种看法。在封建社会后期皇帝个人专断的情形更为严重，宋徽宗明确宣言：“出令制法，重轻予夺在上”。明太祖在《大明律》外，另颁《大诰》，《大诰》是明太祖认为“恶可为戒”的案例，据《明史·刑法志》说：“凡三《诰》所列凌迟、枭示、种诛者，无虑千百，弃市以下万数。”可见皇权的残酷。 由于皇权至上，古代法律对皇帝的人身及尊严极端维护，在《唐律》所列的“十恶”大罪中，有谋反、谋大逆、大不敬等三恶。除此之外，对诸如私议、诅咒皇帝、不从君命等有损皇帝威严的行为视为犯罪必须严厉惩处。由此可见，法律在古代社会里它主要是维护专制皇权的工具。 第四、强调等级特权，主张同罪异罚。 儒家思想指导下的古代法律制度，其与古代礼制有着密切的衔接关系，礼强调等级特权，主张根据人的身份、地位进行区别对待，“名位不同，礼亦异数”，级别愈高，特权愈多。反映在法律制度上，古代社会初期是“刑不上大夫，礼不下庶人”，礼、刑有各自的适用范围。先秦法家主张：“不别亲疏，不殊贵贱”，“一断于法”。汉代以后，儒家思想影响扩大，在汲取法家法制思想的同时，对秦专任刑罚的思想及政策进行了矫正，主张礼法结合，虽然士大夫也受到法律的限制，但统治者在建立法律制度时，注意确立“尊卑长幼之序”，赋予贵族、官僚、家长、族长以特殊的法律地位，享受各种法定的和习惯的特权。 这种特权集中体现在在《唐律》的按照不同品级享有议、请、减、免、赎及官当制度中。其中八议制度较为典型，八议来源西周的“八辟”，亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾是八辟也即八议的对象，“亲”指皇亲国戚，“故”指皇帝的故旧，“贤”指贤人君子，“能”指在文治武功上有突出贡献者，“功”指为国建功的人，“贵”指贵族与高官，“勤”指为国勤政的人，“宾”指前朝的国君及其宗室。凡享有“八议”权利的人犯罪时不由司法机关直接判罪，而是“大者必议，小者必赦”。据《唐律》总则规定，享有八议者，除十恶不赦外，犯死罪有皇帝定夺，若流、徙、杖、笞者皆减一等处罚，一般死罪经“议”之后，皆免死获赦。这是依据社会等级的同罪异罚。 古代还根据家族内的身份等级尊卑上下来定罪轻重，亲属等级共分五等，即“五服”制。“五服”指亲属在丧礼中根据其与死者的亲疏关系程度所穿的不同式样的丧服，后作为亲属关系等次的标志。与官吏品级的对待相同，法律上对家族成员的处理也是上轻下重，同罪异罚。在中国古代最后的一部法律中仍然坚持这一原则，《大清律例》明确规定，儿子殴打父母，不论有伤无伤，处斩刑。如果是父母殴打儿子，情形就大不相同，不负任何法律责任。殴打儿子至死，最重也只处杖六十、徒一年的刑罚。同样妻子殴打丈夫应杖一百，丈夫殴打妻子却不受罚，除非殴打致残，且妻子向官府投诉，才比照正常标准减等予处罚（杖八十）。这种法有等差，同罪异罚的法律规定反映出中国古代法律文化的伦理特性。 中国古代法律的主旨是维护以帝王为中心的专制政治体制，因此其中心任务是刑事制裁，刑法一直成为法律的主要部分，有人甚至说：中国的传统法律就是刑罚制度。这从汉朝人解释“法”之义：“法者，刑罚也，所以禁强暴也”（《盐铁论·诏圣》），到清代皇帝在圣谕中所说，“讲法律以儆愚顽”等对法律的理解与运用中可以得出此种结论。中国法律所具有的伦理精神与刑罚特性，使中国法律在维护皇权、父权、夫权等有关等级尊严的处罚上，显得格外严酷。秦朝盛行的什伍连坐、诛灭三族的做法，在古代社会长期为专制帝王所袭用，有的甚至夷五族、七族、九族乃至十族。[11]而对待死罪的处罚手段也极其残酷，枭首示众、凌迟、戮尸死刑处决方式直到清末才予改变。酷刑是专制社会的一种恐怖政策，“即用罪犯的肉体来使所有人意识到君主的无限存在”；枭首示众的公开处决，并不是为了伸张正义，而是展示权力的威严，“刑人于市，与众弃之”（《礼记·王制》）。由于法律的主要目的是惩罚过失，维护自上而下的统治秩序，因此忽略民众的权利与义务，轻视民众社会关系的协调，所以在诸法合体的中华法系中，始终没有出现独立的民法法典。 由于儒家思想的正统地位，法律逐渐儒家化，礼法结合，古代法律既有明显的残酷性和严苛性，又保留社会成员之间的等级原则，以皇帝为中心的统治者享有法律的特权，强调家族内部的身份区别，家国相通，君父相联，伦理与政治的紧密结合，保证了传统中国社会伦理秩序的稳固。

中国古代法与罗马法的差异法律思想和文化方面中国是一个东亚大陆国，自身足以为国中居民提供足够的土地和生活资源。而身为一个农业大国，需要进行集中管理，需要高度的统一和稳定。因此，造就了君主专制、重农抑商、固守传统的法律思想。古罗马文明兴起于欧洲南部的意大利半岛。农业文明和自然历史背景造就了罗马人重实利和“效用”的性格和文化精神。古罗马人尚武的精神，自私为己的残酷无情，构成了其风俗和法律的基本条件。他们关心的多为对自己有实际利益和效用的东西，注重的是最集中最直接体现人们利益的法律制度的构建。下面，将从几个具体方面分析中国古代法与罗马法在法律思想和文化方面的差异。1 宗法群体本位观念和个人权利本位观念家族本位的宗法群体理念，是中国古代法律的根本指导思想。《孟子》、《礼记》等著作中常常以家喻国，认为国是家的自然延伸，治国与齐家成为一体。秦汉后形成的“三纲五常”说使这种理论更为系统化。从这种宗法群体观念中产生的最重要的伦理和法律准则就是“忠”和“孝”。在唐律疏议所列的“十恶”重罪中，谋反、谋大逆、谋叛、大不敬直接违背“忠”的准则，恶逆、不孝、不睦、不义、内乱都直接或间接违背 “孝”的准则。而从“礼”中归纳出的丧服制度，即“五服”所表示的亲属关系，更是被明文载入法律，不仅是礼的规范，也是法律的规范。古罗马的法律思想则表现为“世界国家”个人主义。古罗马人没有来自宗法关系的所谓天理、人情可以遵循，便寻找符合个人本位观念或权利义务观念的规范。罗马法特别注意从法律上确认公民个人的权利。罗马法学家认为，国家绝不能以任何方式侵犯公民权利，一旦权利被侵犯，正义原则也就从根本上遭到破坏。在罗马法中，公民个人已经成为法律关系最重要的主体。罗马法律思想和罗马法中的精神契约，本质上也是对个人权利的尊重和承认。尽管在法律规定的家长权是对家庭所有成员和所有财富的支配权，但家属在公权方面不受家长权的限制。对国家而言，家长仍是纯粹的个人，与其他个人无更本性区别。并且，随着国家组织的健全以及社会的进步，家长权从权利关系演变为权利义务关系，法律、大法官和监察官对家长权逐步加以限制。2 礼治和自然法中国传统法律体系的最大特色就是法以礼为灵魂，若失去了礼的指导，法不但失去了存在的价值，而且还会成为危害天下的“虐法”。礼治具有以下特点：强调法律的从属地位，依靠礼的实施，耐心细致的教化，以理服人；强调人情是法律的核心，道德是法律的基础，当人情、道德与法律相抵触时，永恒的人情、道德是不可改变的，可变的只是法律；强调执法的目的在于消除法律， “胜残去杀”，消除了暴力的统治方式——法律，社会治理依重教育，将社会的和谐，而不是公正，放在首位；强调法律实施的最佳途径是“人治”，认为在治国中，“人”的作用远远重于法律。罗马法思想则以自然法为核心理论。自然法观念为罗马法的被信仰奠定了道德基础。正如西塞罗所言：“真正的法律是与自然相一致的正确理性；它适用于所有人且不变而永恒，……对于真正的法律，其神圣性不可能被贬低，其合法性不可能被扭曲，其效力不可能被废止。”古罗马法学家将自然法称作自然的理性、普遍适用和永恒不变的正义，各国成文法的准则和依据。这种对自然法的追求，使罗马法概念精细并且法理深邃，在理论上的阐发较中国古代法更为深刻和系统。3 公法和私法中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。纵览历朝的法律条文，可以发现有关私法的规定无论在数量上还是在重视程度上都远远无法与公法抗衡。社会中的一切几乎都成了“公”的领域，而很难承认还有“私”的领域存在，从而形成中国的“公法文化”。具体特点表现为：一是刑、法、律三者同一化。法与律最终均归结为刑，即国家的暴力镇压。法律具有高度的惩罚性色彩，是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；二是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。信贷、租赁、买卖、婚姻等民事行为，往往要借助刑事手段或附在刑事案件上处理。民事案件一进入国家的诉讼程序，就成为了刑事案件。罗马法则表现出较强的私法文化观念。即使是处理公共事务的人民大会，每个人也要以个人身份参加。在古代法中，罗马法是维护“以私有制为基础的法律的最完备的形式”，同时它又体现了商品经济的一般规律。由此，导致罗马私法高度发达，并且独立于公法，引起法律第一次分化为公法和私法两个不同的部门。中国古代的法律相较而言则是重刑轻民，把民事问题纳入刑事法规之中。古罗马的简单商品经济高度发展，民事法律关系扩大到社会生活的各个方面，从而使私法得到迅速发展。罗马设置专门法官官职处理民事纠纷；罗马法学家的著述和活动也着重于私法方面。私法发达是罗马法的进步所在。罗马法关于经济交往中的契约，如商业贸易、借贷、租赁、财产转让、遗嘱继承的价格，强调以双方意思一致胃契约基础，直接成为近代民法制度的重要理论基础