国际xx法院管辖权问题研究论文

国际xx法院管辖权问题研究论文

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国际商事仲裁协议理论与实践的新发展 提供者：胡瑾 时间：2006-2-20 21:47:33 来源于：安徽教育学院学报 作者：胡瑾 --------------------------------------------------------------------------------〔摘要〕 随着越来越多的国家成为1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的缔约国，以及在本国立法中采纳联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》），国际公约和示范法在协调和统一国际商事仲裁立法方面重要作用，使各国有关国际商事仲裁立法与实践不断地趋于协调与统一。 一、有关仲裁协议的国际商事仲裁立法的统一化趋势 由于国际经济交往的扩大和深化，各国都十分重视仲裁的作用，具体在仲裁协议的立法中，法律上对仲裁协议的形式、内容的要求及仲裁协议效力认定等规定，都发生了值得注目的变化。 （一）、国际商事仲裁协议的法律效力得到普遍承认 当事人依法订立的仲裁协议，受各国法律的保护，除法院认为该协议无效、失效、或不能执行外，法院应强制执行当事人间业已订立的仲裁协议。[1]《纽约公约》确立的倾向于执行仲裁协议的观念，算得上是仲裁协议方面的最大发展。1985年联合国国际贸易法委员会的《示范法》第8条在《纽约公约》的基础上，进一步规定，即使就仲裁协议的标的已向法院起诉，仲裁程序仍然可以开始或继续进行，并可作出裁决，同时等待法院对该问题的判决。到目前为止，适用《纽约公约》的国家和地区有126个；全部或部分采纳《示范法》的国家和地区约40个，而没有采纳《示范法》的国家和地区，在制定仲裁时，也非常重视借鉴，参考《示范法》，并以此作为评价其立法质量的标准。[2] （二）、承认与执行依据有效仲裁协议作出的仲裁裁决。 《纽约公约》第5条规定了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由：各缔约国应当承认与执行依据有效的仲裁协议作出的裁决，除非有公约规定的拒绝承认与执行的理由。[3]截止到2001年《纽约公约》共有缔约国126个。[4]由于许多缔约国在本国的仲裁立法中采纳联合国国际贸易委员会制定的《示范法》，[5]就使得各国承认与执行依据有效的仲裁协议作出的仲裁裁决的立法趋于统一。 （三）、“自裁管辖说”得到各国立法的广泛认可 仲裁庭的的管辖权与仲裁协议有效性有直接的关系，一项有效的仲裁协议是使仲裁庭仲裁庭区的管辖权的最重要的依据。“自裁管辖说”的核心是仲裁庭有权对仲裁协议的效力及其管辖权作出裁定。仲裁庭有权就其管辖权作出决定首先出现在国际商会1955年的《仲裁规则》中，该规则第6条第2款规定：仲裁庭有权就当事人“对仲裁管辖权提出的异议作出决定”。[6]在现代国际商事仲裁实践中，各国法律均规定仲裁机构有权就仲裁协议的有效性及其管辖权问题作出裁定。例如，《示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁决。”其他许多国际仲裁机构的仲裁规则也都对此作出了明确的规定，例如联合国贸发会1976年《仲裁规则》第21条，世界知识产权组织仲裁与调解中心1994年《仲裁规则》第36条，美国仲裁协会《国际仲裁规则》第51条。即便在以保守著称的英国，也允许仲裁庭就其管辖权及仲裁协议的有效性作出决定。 （四）、有关仲裁协议的国际商事仲裁立法存在的问题 尽管国际仲裁立法在仲裁协议方面得到一定程度的协调与统一，但在一些各国比较敏感的问题上，还有许多工作要做： 1、有效仲裁协议应当具备的要件 由于各国对此内容的规定有较大的差异，造成了这样的状况：一国法律规定某一特定的事项不能通过仲裁的方式解决，当事人为此订立的仲裁协议就会依据该国的法律为无效。同样的事项，另一些国家可能并无限制，仲裁协议在这些国家视为有效。由于这一问题涉及一国的公共利益，依据各国的国内法和国际公约，各国有权依据本国法认定仲裁协议项下仲裁事项的可仲裁性，从而导致在仲裁协议有效性上各国之间存在较大差异。[7] 2、仲裁裁决的效力及其认定 仲裁裁决的法律上的效力如何？是否应该得到承认与执行？究竟应该有哪国法院作出认定！根据《纽约公约》，裁决地国和执行地国均可以决定仲裁协议的有效性。各国法院对此作出认定时，均适用本国的法律。这样就造成了这种状况：仲裁裁决被裁决地国的法院撤销，执行地国法院如果认为该裁决有效，仍然可以对该裁决承认与执行。反之亦然。 二、仲裁协议书面形式的新发展 在国际商事仲裁中，各国一般都要求仲裁协议必须具备书面形式。《纽约公约》专门就仲裁协议书面形式作出规定：“书面协定者，为当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”其条文所称“函电”当时仅仅包括了信件、电报和电传。《示范法》第7条第2款在仲裁协议的“书面”要求方面较之《纽约公约》有新的突破，表现在：第一，书面的仲裁协议包括了通过能够“提供协议记录的其他电讯手段”订立的仲裁协议；第二，双方提交仲裁文件和不对仲裁管辖提出异议的行为可以作为认定双方之间存在书面的仲裁协议的依据。 联合国国际贸易法委员会仲裁工作组第32届会议讨论了“书面形式”的仲裁协议和电子商务的问题，工作组普遍认为为了促进电子商务运用于国际贸易并让当事人自行商定在电子商务领域中使用仲裁手段，《纽约公约》第2条第2款应解释为包括《电子商务示范法》第2条界定的电子通讯手段。[8]于是，在符合公约所确立的支持仲裁的精神的前提下，国际上对“书面形式”作为扩大的理解，这主要表现在以下几个方面： （一）、不存在双方当事人签署的书面协议 例如，合同是通过某一经纪人缔结的，经纪人发出了表明双方已同意的内容的合同文本，其中包括了仲裁条款，但当事人双方并没有任何直接的书面联系；又如，载有仲裁条款的合同是在当时一方提议的合同案文的基础上形成的，而另一方并未以书面形式明示接受，但该另一方在后来的通信、发票或信用证上提及该合同；再如，在口头协议中提到一系列书面条款，这些书面条款是标准形式的，其中含有仲裁协议。按照传统的理解，“书面”常常意味着签字。现在的国际仲裁实践已不要求仲裁协议必须经各方当事人签署，一些国家的立法也明确规定此点。如英国《1996年仲裁法》第5条规定，仲裁协议以书面形式达成，无论当事人签字与否。 （二）、通过推定认定仲裁协议的成立 例如，按照《纽约公约》，仲裁协议可由当事人以互换通讯的方式达成。互换往往意味着一来一往，一方要约，另一方承诺。也就是说，默示接受仲裁协议是不可行的。但最近的司法及仲裁实践表明，一方发出了包含仲裁条款的要约，另一方未作答复但履行了合同，视为接受了仲裁协议。又如，相同的当事双方在交易过程中订立了一系列的合同，以往的合同成载入有效的仲裁协议，但所涉的合同并没有签字的书面凭证，或没有就该合同交换过书面意见。再如，提单上以提及方式包含该租船合同的条款以及含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的提单持有人签字。在立法上，受到《示范法》的影响，无论是英美国家，还是大陆法系国家，越来越多的国家规定，在诉讼或仲裁程序中，对案件的实体问题进行讨论，即可弥补仲裁协议形式上的任何缺陷。也有一些国家这样规定，在诉讼或仲裁程序的文件交换中，一方声称存在仲裁协议，另一方在回复中没有提出异议，仲裁协议即成立。 （三）、只要有书面证据证实，口头形式也可达成仲裁协议 这一变化，使口头形式的仲裁协议与书面形式的仲裁协议之间的区别缩小了，有助于《纽约公约》扩大适用范围。英国《1996年仲裁法》，香港《仲裁（修订）条例》（2000年）都规定，仲裁协议有书面证据证实，即被视为具备书面形式。 （四）、“书面形式”的其他表现 基于技术的最新发展，国际上对“书面”的解释也相应扩大，即“书面”不等于“书写”，刻录于有形介质或储存在电子或其它介质上，能以可感知的形式重新恢复的信息，都被认为具备书面形式，不但是电子邮件，甚至录音，都可能被认为具备书面形式。英国《1996年仲裁法》，香港《仲裁（修订）条例》（2000年）及美国2000年《统一仲裁法》等。都是如此，另外，包括1996年联合国《电子商务示范法》在内，一些立法虽然不是专门的仲裁立法，但对“书面形式”也作了扩大解释，电子讯息在法律上被视为与纸质文书功能等同。仲裁协议也是一种合同，如果解决了普通合同的形式问题，实际上也是解决了仲裁协议的形式问题。 （五）、在确认仲裁协议效力时“尽量使其有效原则”得到广泛承认 采用这一原则的典型是瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》，该法第178条规定了数种可适用于仲裁协议的法律，只要符合其中之一，仲裁协议即是有效的。司法实践中，在认定仲裁协议效力时，跨国法律观念也得到应用。法国法院在Khoms EI Mergeb 一案中认为，仲裁协议受到当事人的共同意愿支配，而没有必要适用某一特定国家的法律。仲裁实践中，也有仲裁员适用国际贸易惯例和需要的客观标准及当事人公平合理的期望与共同意愿等主观标准，作为确定仲裁协议有效的依据。正如一位仲裁法专家所言，仲裁协议的内容可以很简单，只要反映了当事人的仲裁意愿即可，重要的是出现了“仲裁（arbitration）”两个字。[9] 三、仲裁第三人问题引起广泛的关注 仲裁作为一种古老的解决当事人民商事争议的非诉讼方式发展到今日已经较为成熟和完备。然而，由于国际交往日趋复杂多样，跨国多方当事人合同争议的增多，仲裁中的某些程序性问题引起世界各国仲裁理论界的重视。其中最主要的仲裁第三人问题。国际商事仲裁第三人制度不仅是理论研究的热点，也是仲裁实务领域亟待解决的问题。 （一）、有关仲裁第三人问题的争论 仲裁第三人是指非仲裁协议的表面签订者，由于合同或其他财产关系，对仲裁标的或相关的财产权益有独立的请求权，或虽无独立的请求权，法律上的利害关系，而主动申请参加、或被仲裁当事人要求追加、或被仲裁庭通知，加入到即将开始或已经开始的仲裁程序中的当事人。[10] 无可置疑，“所谓仲裁第三人制度，显然有模仿民事诉讼第三人制度的因素。”[11]民事诉讼中设立第三人制度，有利于简化程序，减少诉累，提高审判效率，防止法院对同一问题作出相互矛盾的判决。仲裁活动中是否应该引入仲裁第三人，一直是各国仲裁理论界争议的焦点。反对者认为在理论上，仲裁第三人的引入，违背了仲裁协议的自愿原则、合同的相对性原则、仲裁程序的保密性、仲裁机构的民间性以及仲裁的公平效率价值追求等基本规则。[12]赞同者从集团理论[13]、衡平原则、公共政策原则、当事人平等原则及实践角度[14]，对仲裁第三人制度存在的合理性进行的了细致的研究并提出了自己的观点。 （二）、有关国家国内法和仲裁规则对仲裁第三人的规定 对第三人参加仲裁，目前各国很少有明文规定。荷兰是少数在立法中规定仲裁第三人的国家之一。根据《荷兰民事诉讼法典》第1045条规定，经与仲裁结果有利害关系的第三人书面申请，仲裁庭可以允许该第三人参加或介入仲裁程序；如果第三人根据他与仲裁协议的当事人之间的书面协议参加仲裁，其参加、介入、或联合索赔可由仲裁庭在听取当事人的意见后许可；一旦获准参与、介入或联合索赔，第三人即成为仲裁程序的一方当事人。比利时的仲裁法与荷兰法有相似的规定。[15]在美国，由于联邦仲裁法未对仲裁第三人的问题作出明确规定，各州有权制定此问题的法律。南卡罗纳州和美国犹他州已经通过了有关第三人参加仲裁的立法。日本商事仲裁协会商事仲裁规则第26则也规定了第三人加入仲裁的条件：1、第三人同意；2、当事人同意；仲裁庭同意。只有同时满足这三个条件，按照该仲裁协会的规则，第三人才可能参与仲裁。第三人参加仲裁的观点在我国还没有获得立法支持。 （三）、仲裁第三人制度存在的理论依据 突破仲裁协议的表面限制，引入仲裁第三人是完善仲裁法律体系，适应国际商事仲裁实践的需要。 首先，意思自治事仲裁制度的基石，国际仲裁的价值在于效益和公正，而且效益是国际商事仲裁的首要价值取向。应该说当事人选择仲裁放弃诉讼的目的也是为了得到体现效益与公正的裁决，而不是单纯的追求“意思自治”。在仲裁中意思自治存在的意义在于保证仲裁庭裁决体现的效益与公正。[16] “优良法律的存在会从整体上节省社会的运作成本，尤其是市场经济条件下的经济运作成本，而自身存在缺陷的法律却可能对社会经济的发展产生阻碍。”[17]仲裁作为当事人自愿选择的民商事纠纷解决方式，它的运作应该有益于降低当事人的损失减少交易成本。 其次，“国际商事仲裁是兼具契约性与司法性的法律制度，其性质是契约性与司法性两者的有机结合，其中契约性是仲裁制度的本质属性，处于主要地位，司法性是仲裁制度的重要属性，处于从属地位。”[18]契约性表明了对当事人意思自治的尊重，司法性表明了对当事人意思自治的限制，两者共同维护着仲裁制度的正常运转。 在诉讼中，法官为了简化诉讼程序，避免对同一案件作出相互矛盾的判决，可以根据第三人制度依职权将案外人引入已开始的诉讼中，这是一国司法权的体现。仲裁中同样存在着对第三人制度的需要。既然诉讼程序中的第三人制度是诉讼程序中司法权的体现，那么仲裁制度所具有的司法性当然可以构成在仲裁制度中设立第三人制度的理论依据。 再次，仲裁协议书面形式的新发展为第三人制度的理论构建提供了可能性。根据传统的仲裁理论，当事人没有在仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束。随着仲裁理论的更新以及各国相继改革仲裁立法，许多国家立法与仲裁实践逐步承认仲裁条款对未签字人的效力。这表明仲裁已突破了传统理论的窠臼，更加关注现实的法律关系与实践中的利益冲突。这为第三人：仲裁协议的未签字人，参与仲裁提供了可能性。 最后，从程序法与实体法的关系看，各国合同法及其他民商事实体法都有大量的有关第三人权利义务的规定。程序法必须以现存的实体法的内容为依据，以实现实体法中确定的法律关系为己任，实体法中的规定必然要在程序法中得到体现。仲裁作为一种程序性的解决纠纷的方式，如果不确立第三人制度，实体法中的有关第三人权利义务的规定就无从得以实现。

国际法院的职权有诉讼管辖权和咨询管辖权。（1）诉讼管辖权只有国家才可以是向法院提交案件的当事方，任何国际组织、个人(自然人和法人)和团体、地方政府及非主权的政治实体，均不能成为法院的诉讼当事方。可以在法院进行诉讼的当事国包括：联合国会员国即法院规约的当然当事国；非联合国会员国但依宪章第93条之规定而成为规约当事国者；既非联合国会员国亦非规约当事国，但依规约第35条第2款之规定而成为诉讼当事国。法院受理案件的类型，参见课本内容。 由于当事国可以任意选择是否发表这样的声明、在何时以及何种条件下发表这样的声明，也就是说这类管辖是当事国自愿承担的，所以它是“任意的”；同时，一旦当事国发表了这样的声明，在该声明的范围内，就使法院具有了强制管辖权，所以它又是“强制的”。故它被称为“任意强制管辖”，该条款亦被称为“任择条款”。目前，约有五、六十个国家声明接受这种管辖但其中多附有保留。中华人民共和国没有声明接受该任择条款。（2）咨询管辖权只有联合国大会、安理会以及由联合国大会授权的联合国其他机关或专门机构才能请求法院提供咨询意见，各会员国无权请求亦无权反对法院发表咨询意见，仅有对于咨询问题能供给情报的国家有权在咨询案中出庭。根据法院规约第65条，“法院于任何法律问题如经任何团体由联合国宪章授权而请求或依照联合国宪章而请求时，得发表咨询意见。”宪章第96条规定：大会或安理会对于任何法律问题得请求国际法院发表咨询意见。联合国其他机关及各种专门机关，对于其工作范围内的任何法律问题，得随时以大会的授权，请求国际法院发表咨询意见。此即法院的咨询管辖权。法院在行使咨询管辖权时，得参照规约有关诉讼管辖权的规定进行，但这两种管辖权在当事方、案件范围、效力和作用等诸方面均有明显差别。咨询管辖的目的，主要是法院作为联合国之司法机关对于法律问题提供权威性的参考意见，以便帮助联合国机构更好地遵照宪章进行活动。咨询意见没有法律拘束力。法律依据：《 刑法 》第二百二十五条 非法经营罪 违反国家规定，有下列 非法经营 行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者 拘役 ，并处或者单处 违法所得 一倍以上五倍以下 罚金 ；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者 没收财产 ： （一）未经许可经营法律、行政 法规 规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的 经营许可证 或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

明显不合法的只要加入该公约，作为国家机关的法院也应遵循该公约的规定，该公约对该国国家机关包括立法、司法、行政机关都有约束力

长臂管辖权适用哪些问题研究论文

在国际法上，国家管辖权有两种基本类型，即属人管辖权和属地管辖权。属人管辖与属地管辖的并存已经使得管辖冲突的出现成为不可避免的事情，而保护主义管辖权的出现则使得政府控制方面的管辖冲突更为复杂化。所谓保护主义管辖权，是指一个国家基于某项活动对本国的利益产生了或即将产生重大影响这一事实所行使的管辖权，也称效果管辖权。保护主义管辖权不考虑行为人的国籍，也不考虑行为人的所在地或行为的发生地，而仅以行为的效果是否及于本国作为考虑的因素。它的出现是因为传统的属人管辖和属地管辖原则不能满足国家最大限度地维护自身利益的需要。保护主义管辖原则在刑事管辖方面早已得到确立，不仅多数国家的国内法将外国人在国外所从事的危害本国利益的犯罪置于本国法律的管辖之下4，许多国际公约例如1970年制定的《关于制止非法劫持航空器的公约》、1979年制定的《反对劫持人质国际公约》也都确立了保护主义管辖原则。在刑事犯罪的管辖方面，尽管引入保护主义管辖原则，各国的冲突并不十分激烈，但将保护主义管辖权引入国际经济交往领域，就会经常引起政府控制的管辖冲突。在天然气管道事件中所出现的美国与西欧国家之间的管辖冲突，主要是西欧国家的属人主义管辖权与美国的保护主义管辖权的冲突。西欧国家要求本国的公司履行其已经同前苏联方面签订的有关合同，是在行使属人管辖权；而美国政府禁止某些西欧公司同苏联进行与天然气管道工程有关的贸易活动，既缺少属人管辖的基础（因为这些公司并不是美国公司），也缺少属地管辖的基础（因为这些公司所从事的活动是在美国领土之外），所以，美国政府对这些西欧公司实施控制，实质上是在主张保护主义管辖权。 保护主义管辖有时被解释成属地管辖的一种特殊的形式。依据这一原则，属地管辖中的“地”包括行为发生地和效果出现地。这样，尽管一项行为是外国人在国外所为，但只要行为的效果及于本国，那么，本国对此项行为所行使的管辖也是一种属地管辖。但由于这种“属地管辖”的含义与传统的属地管辖相比，相去甚远，所以极少有人把保护主义管辖权称为属地管辖权。而实践中人们对保护主义管辖权最常用的称谓却是“域外管辖权”（Extraterritoriality），或“长臂管辖”（long-armjurisdiction）。保护主义管辖也是一柄双刃剑。几乎每个国家都反对其他国家以保护主义的管辖来妨碍本国的属人管辖权或属地管辖权的行使，但几乎又是每个国家都不愿意放弃保护主义管辖。西欧国家和日本等国一方面反对美国在外贸管制法、反托拉斯法等领域实行保护主义管辖，另一方面却在本国的有关法律中确立了保护主义的管辖原则。作为欧洲共同体（现欧盟）组建基础的《罗马条约》的第85条和第86条在确立反不当竞争法的基本框架时也规定了保护主义管辖，因为按照这两条的规定，某项行为只要是对欧共体市场产生了限制竞争的效果，那么就在禁止之列。欧共体竞争法的保护主义管辖通过欧共体委员会的决定和欧共体法院的判例得到进一步的确认。1971年，欧共体法院曾判令一家美国公司（国际商业溶剂公司）支付罚款，因为这家美国公司指令一家意大利的子公司停止向欧共体内的厂家提供某种产品，而欧共体委员会和欧共体法院都认为这一行为构成了欧共体竞争法所禁止的滥用优势地位

中华人民共和国数据安全法在境外管辖上实现了突破

关于境内外数据安全风险

第二条：在中华人民共和国境内开展数据处理活动及其安全监管，适用本法。在中华人民共和国境外开展数据处理活动，损害中华人民共和国国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益的，依法追究法律责任。

解读：表明我国数据安全法属于长臂管辖，境外组织触犯本法同样要追责。

第三条：本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。数据安全，是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。

解读：明确了数据、数据处理、数据安全的定义，所有在中华人民共和国境内的数据处理者都要按照本法的要求进行数据安全的建设。

第十一条：国家积极开展数据安全治理、数据开发利用等领域的国际交流与合作，参与数据安全相关国际规则和标准的制定，促进数据跨境安全、自由流动。

解读：在数据跨境传输方面，我国鼓励数据处理者进行国与国之间的数据流通，在数据安全标准制定方面我国后来居上，参与到众多国际化标准制定当中。

第三十六条：中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供数据的请求。非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。

解读：如果要向境外传输数据，数据不能被转发到国外司法或者执法机构的平台中。境内外关联公司，如子公司与母公司之间进行的数据传输，客户要同时遵守我国与对方国家的法律法规。实际上是将境内法律的适用范围通过合同扩大到境外主体上。

长臂管辖权（long arm jurisdiction）是美国民事诉讼中的一个重要概念。当被告住所不在法院所在的州，但和该州有某种最低联系（Minimum contacts)，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权（虽然他的住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。这就是长臂管辖权的应用。开始时，用于法院对人的管辖权可以及于本州以外的外州人，主要用于交易行为和侵权行为；后来，不仅适用于美国州际之间诉讼，也扩大到国际上，包括对外国国民的长臂管辖。世界上不少国家为自己的法院规定了程度不同的长臂管辖，但都没有美国的长臂长。

知识产权国际私法新问题研究论文

论知识产权法定原则内容摘要: 知识产权法定原则不仅是知识产权制度的基本原则,而且是知识产权立法的方法性原则。该原则贯穿于知识产权立法的始终,贯穿于知识产权的所有制度与规范之中。它是一种对知识产品以法定方式予以赋权的方法,体现了知识产权立法的显著特点。将该原则确立为知识产权法的基本原则具有其正当性。该原则具有重要功能,对知识产权法定原则进行正确分析和定位,能够为我国知识产权制度的创新提供有益的启示。我国知识产权制度的创新应选取适当的立法模式,应不断创设和确认知识产权的新权利类型,应符合知识经济时代的要求并符合知识产权保护的规律,应符合知识产权国际保护的趋势。关键词: 知识产权/知识产权法定原则/正当性/制度创新知识产权是私权,是民事权利的新型类型之一。知识产权的确认和产生有赖于知识产权的立法活动。在知识产权立法中,遵循着一项重要的方法性原则,即知识产权法定原则,该原则贯穿于知识产权立法的全过程和各个方面。作为私权的知识产权没有同其他一般民事权利那样实行意思自治原则,而是充分地实行着知识产权法定原则,这是知识产权立法的显著特点。知识产权立法之所以实行知识产权法定原则,不仅具有充分的根据,而且具有其正当性。一、知识产权法定原则的内容（为了论述方便,本文中“知识产权法定原则”中的“法”以及“知识产权立法”属于广义上的使用,既包括知识产权保护的国内立法,也包括关于知识产权保护的国际条约、国际公约等）综观知识产权的国内立法和国际立法,可以发现,知识产权立法的一个共同规律是始终贯穿着知识产权法定的原则。该原则已成为知识产权立法的特点之一,并通过知识产权规范及其制度得到深刻地体现。（一）知识产权的内涵和类型法定从一般意义上说,“知识是关于一切新的科学技术、文化艺术、信息、管理、美感、善德等等具体知识的一般抽象形式”[1]。对于知识产权的内涵和外延,理论界并没有取得一致的看法。（如郑成思教授认为,知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权,可以包括一切人类智力创作的成果；狭义的知识产权包括工业产权和版权两部分；详见郑成思:《知识产权法》（第三版）,法律出版社2003年版,第58-63页。也有学者认为,知识产权是人们基于自己的智力劳动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利。详见吴汉东主编:《知识产权法学》,北京大学出版社2000版,第1—4页。）尽管如此,对知识产权的内涵和类型予以界定,这已是知识产权立法的共性所在。国内立法和国际立法都对知识产权的内涵和类型予以规定,以此表现一个国家对本国保护知识产权所持的态度以及所确定的不同保护范围,或者用以表现参与缔结知识产权保护的国际公约、国际条约的不同国家对知识产权保护所持的共同态度或者确认的共同标准。由此形成了知识产权的内涵和类型法定,即一国国内或者国际上的知识产权内涵和类型都由知识产权立法予以直接规定,当事人不得自行约定知识产权的内涵,也不得自行创设知识产权的类型。（二）知识产权关系的构成法定知识产权关系由主体、客体和内容构成。知识产权立法,无论是采用国际公约、条约的形式,还是采用国内立法的法典法形式（如法国知识产权法典）、单行法形式（如我国著作权法、商标法、专利法等）,对构成知识产权关系的三要素都会予以明确规定。具体来说:其一,知识产权的主体法定。知识产权立法一般都对享有知识产权的主体资格和条件予以明确规定,不是一切民事主体都可以成为知识产权的主体,一般说来（尤其是对知识产权的原始主体而言）,只有实施智力劳动并取得创造性智力成果的主体,才能成为享有知识产权的主体。其二,知识产权的客体法定。一定时期内存在于社会中的知识产品类型及其总量极其繁多,但并不是所有的知识产品都能被纳入知识产权保护的客体范围之内。为此,就需要知识产权立法对知识产权保护的客体范围予以选择,划定知识产权客体的范围。其三,知识产权的内容法定。知识产权的内容包括精神权利和经济权利两方面。但具体说来,知识产权立法针对不同类型的知识产权,分别规定了其各自不同的内容。（三）知识产权的利用、使用、限制和转让等法定首先,知识产权立法的价值在于推动知识或者智力成果的利用、使用,促进科学文化事业的繁荣,增进社会财富的增长。为此,其对促进和推动各种知识和智力成果的高效率利用和使用做出了周全的规定；其次,知识产权立法在赋予知识产权主体以知识产权的同时,也基于保护社会公共利益等方面的考虑,而对知识产权给予不同方面的法定限制。如我国《著作权法》规定的合理使用、法定许可使用、强制许可使用等限制；我国《专利法》规定的强制许可（包括防止专利权滥用的强制许可、为公共利益目的的强制许可、交叉强制许可）、不视为侵犯专利权行为的情形等限制。再次,为了实现国家对知识产权的干预和管理,维护经济秩序的安全、有序和高效,知识产权立法对知识产权中的财产权利的转让条件、程序都予以规定。（四）知识产权的保护制度法定其一,知识产权的受保护条件和程序法定。并不是一切知识或者知识产品都能够获得知识产权立法的保护,知识产权立法对其所保护的知识或者知识产品的类型和范围都规定了严格的条件和程序。知识产品只有符合法定保护条件并履行相应的程序时,才能获得知识产权立法的保护。其二,知识产权受保护的地域范围法定。知识产权的国内立法一般规定,在一国赋予的知识产权,只在该国领域内受该国知识产权法的保护,而对超出该国领域范围的知识产品不予保护,并由此形成了知识产权保护的地域性原则。而知识产权保护的国际公约、条约的规定,则是对知识产权保护的地域性法定的例外。其三,知识产权的保护期限法定。知识产权立法对各种受保护的知识产品都规定了特定的保护期限。对于在法定保护期限内的知识产权给予保护,而对于超过法定保护期限的知识产权不给予保护。其四,知识产权的救济制度法定。知识产权立法为了强化对知识产权的保护,对保护知识产权制度做出了充分规定。如侵犯知识产权行为的类型法定、侵犯知识产权责任的归责原则法定、侵犯知识产权的责任类型法定、不同类型责任的构成要件和承担方式法定、侵犯知识产权的赔偿额法定,等等。基于以上分析,可以看出,知识产权法定原则贯穿于知识产权立法的始终,贯穿于知识产权的所有制度和规范之中。可以说,在民事权利体系中,没有其他类型的民事权利像知识产权这样能够将权利法定原则体现得如此彻底,运用得如此充分。知识产权法定原则已成为知识产权立法的特色之一,并成为其重要的方法性原则。由此也使其确立为知识产权立法的一项基本原则成为必要。二、知识产权法定原则的正当性知识产权法定原则既是知识产权制度本身的基本原则,又是知识产权立法的方法性原则。所谓方法性原则,即为了科学、完整地表述知识产权立法内容而采用的方法或者技巧的原则。方法性原则不仅涉及知识产权立法的内容本身,而且涉及知识产权的立法技术,是准确表述知识产权制度内容而采用的必不可少的立法方法,是一种对知识产品以法定方式予以赋权的方法。知识产权立法之所以实行知识产权法定原则,是基于实现对知识产品保护的需要,具有其充分的根据和正当性。（一）知识产品“天然”的特殊属性决定了对其保护的前提条件是实行知识产权法定原则其一,知识产品具有无形性。知识产品是一种知识形态的精神产品,其存在不表现为一定的外在形体,不占有一定的空间。由此决定了知识产品的“天然”非排他性。人们对知识产品的“占有”,“不是一种实在而具体的控制”[2],即不是一种事实上的实际控制。一项知识产品“可以为若干主体同时占有,被他们共同使用。知识产品一旦传播,即可能为第三人通过非法途径所‘占有’”[3]。法律对民事权利予以保护的条件之一是该权利客体应具有排他性。权利客体只有具有了排他性,才能确保权利人能够有效地控制和支配该权利,实现自己的利益,并排除他人的不法侵犯。在知识产品不具有“天然”排他性的情况下,要实现对知识产品的法律保护,只能依靠知识产权法定原则赋予知识产品以法律排他性,即依靠法律的强制性而使知识产品具有排他性。正是从此意义上说,“知识产权制度是一种赋予当事人对一部分知识财富有权排除他人利用的法律制度”[4]。其二,知识产品具有源自其无形性的利益界限模糊性。知识产品的无形性,导致难以确定知识产品的利益界限,进而使知识产品的创造人无法实现其利益,无法依靠自身实现对知识产品的保护。知识产品的无形性决定了“它的保护范围无法依其本身来确定,而要求相关法律给予特别的规定。在限定的保护范围内,权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利”[5]。因此,知识产权法定原则能够明确界定知识产品的利益界限,即它“是由立法者人为界定的一个无形的利益边界”[6],“是由法律强行为权利人划出一道无形的边界”[7],为知识产权的创造人实现其利益提供条件,并依此确定知识产权的法律保护范围,防止知识产权侵权行为的发生。（二）知识产品的社会特殊属性决定了对其进行保护的必要条件是实行知识产权法定原则知识产品具有源自于知识的外部性或者公共性。“知识的外部性就是私人所生产的知识成果,容易扩散或者溢出进入社会公共领域,成为社会所公有的知识的性质。知识的外部正效果能够给知识的非产权所有者带来巨大的潜在利益”[8],知识的外部性导致了知识产品的外部性。而知识产品具有的外部性,决定了“通过私人手段很难控制,即具有难以控制的特性”[9]。为此,只能依靠知识产权法定原则克服知识产品的外部性弊端,赋予知识产品以私人性,以法律形式赋予知识产品的创造人或者相关的特定主体享有对于知识产品的垄断性权利或者享有基于知识产品而垄断市场资源的权利,实现对知识产品的保护。（三）知识产权法定原则是赋予知识产品以财产属性或商品属性所必需的一种标的要成为一种财产,一种利益或者权利要成为一种财产权,应具备有用性、稀缺性和可界定性三个条件。[10]而知识产品成为财产的三个条件都须通过知识产权法定原则予以赋予。其一,知识产品的有用性须由法律加以确认。一般说来,知识产品对其创造人、对他人具有价值性和可使用性,但为了更加体现出他人对知识产品创造人的尊重,仍需由法律对知识产品的有用性加以强调；其二,知识产品的稀缺性须由法律规定。知识产品本来具有源自于其非消耗性的天然的非稀缺性。知识产品的非消耗性,即知识产品在使用过程中,不具有物质损耗性,不会因使用而被消耗,“被消耗掉的只是其载体”[11],知识产品“永远不会因为不断使用而减少,反而会越来越完善,越积累越多,是永恒资源”[12]。“知识产品一旦被生产出来后,也就不存在稀缺性了。”[13]因此,知识产品本身不具有天然的非稀缺性。知识产品这种非稀缺性的客观存在导致了知识产品的创造人本人无法实现对知识产品的充分利用和自我保护。为此,只能依靠知识产权法定原则,赋予知识产品具有“依赖于人工的、自我创造的稀缺”[14]性,以实现对知识产品的保护。其三,知识产品的可界定性须由法律规定。“知识产权法律制度的作用首先在于使知识产品具有可界定性,成为人们可以拥有、愿意拥有的财产。”[15]通过知识产权法定原则赋予知识产品成为财产的必备条件,进而使知识产权具备了成为财产权的必备条件。三、知识产权法定原则的功能确立知识产权法定成为知识产权立法的一项基本原则,具有重要的功能。（一）有利于实现国家保护知识产权的目的和战略国家保护知识产权的目的,是为了充分鼓励人们进行知识产品的生产和创新,增长社会财富,促进科学、文化事业的发展。同时,我国应从科技、经济和社会发展全局的高度充分认识知识产权保护的战略意义,对此,我国已于2005年6月正式启动了国家知识产权战略制定工作。基于此,应通过贯彻知识产权法定原则,将一切有利于实现上述目的和战略的政策和措施,上升为法律制度而获得普遍遵守的效力,并以此推动保护知识产权的目的和国家知识产权战略的实现。（二）更加强化国家在知识产权保护中的特殊重要作用知识产品的特点决定了知识产品的创造人自己难于依靠自身的力量和能力实现对知识产权的保护,而只能依赖于国家的保护,即知识产权的保护对国家有着极强的依赖性。知识产权法定原则表明,知识产权制度的内容取决于国家的意志和政策,知识产权制度中蕴含着国家保护知识产权的价值取向和政策倾斜。国家在知识产权保护和知识产权制度创新中居于核心地位。国家有效的扶持、鼓励措施有利于提高我国知识产权的自主创新能力和核心竞争力,国家的强制力能够为之提供坚强的后盾。因此,应通过知识产权法定原则,更加充分发挥国家在知识产权保护和知识产权制度创新中的重要作用,从而发挥知识产权制度的最大效益。（三）知识产权法定原则有利于提高知识产权的效率,为社会创造更多的财富“知识是资源、是资本、是财富。”[16]知识产品同时又是知识商品,“知识产权是指知识商品的产权”[17]。“知识经济的精髓在于把知识变成财富。”[18]知识产权作为商品,只有转化为产业,才能最大限度地发挥其作用,“因为知识的价值和知识的经济效益都反应在知识产业上”[19]。而知识产权法定原则能够赋予知识产权的权利人对知识产品享有排他性的使用、生产和经营的垄断权,为知识产权的权利人提供周全的保护,从而增强了知识产权的权利人充分利用、使用知识产品的积极性,有利于提高知识产权的商品转化率,进而有利于提高知识产权的利用效率,为社会创造更多的财富。（四）知识产权法定原则有利于平衡知识产权保护中的利益关系知识产权法的核心在于保护知识产权权利人对知识产品所享有的垄断权。但是,若对知识产权实行绝对化的保护,就可能会影响或者损害国家利益、社会公共利益。为此,就应寻求知识产权保护过程中个人利益与国家利益、社会公共利益之间的平衡点。通过知识产权法定原则,能够恰当划清知识产权的权利人享有权利的合理界限,划清个人利益与国家利益、社会公共利益之间的范围界限和时间界限。即在法定范围和期限内赋予知识产权人专有的、排他性权利,为权利人实现其个人利益提供充分的保护,而在法定范围和期限之外,知识产权人不再享有专有性权利,可由国家和社会公众对知识产品共享权利,并借此兼顾国家利益和社会公共利益。（五）知识产权法定原则有利于解决或缓解知识产权保护中的矛盾知识产权保护的实践中,不可避免地存在着各种各样的矛盾,比如知识产权的垄断使用与公共利用之间的矛盾、知识产权的保护与限制之间的矛盾、知识产品信息的公开和保密之间的矛盾、知识产品的社会性与专有性之间的矛盾,等等。这些矛盾的解决和协调,有赖于知识产权法定原则。通过知识产权法定原则,为不同法律主体配置均衡性的权利、义务、责任关系,设计出能够消除或者缓解各种矛盾的知识产权制度。四、知识产权法定原则与我国知识产权制度的创新知识经济是一场巨变的社会革命。它不仅要求不断地进行知识创新,因为“创新是知识价值的核心,创新越是高,知识价值也越高”[20],而且要求进行知识产权制度的创新,因为“知识产权制度是知识经济的主要支柱,没有知识产权制度就不可能有知识经济的社会”[21]。知识经济时代对知识产权制度提出了更高的要求,由此使得知识产权制度面临着越来越多、越来越严峻的挑战。只有不断地进行知识产权制度的创新,实现其与知识经济发展的与时俱进,才能使之适应知识经济发展的要求,才能最大限度地发挥知识产权制度的作用。通过对知识产权法定原则的分析和论证,能为我国知识产权制度创新提供有益的启示:（一）应选取适当的立法模式贯彻知识产权法定原则知识产权法定原则是依靠不同的立法模式得以贯彻和实现的。该原则并不片面强调只采用某一单一立法模式确立知识产权制度。为了更好地贯彻该原则,我国应根据知识产权立法的内容和知识产权制度设计的需要,选择适宜的知识产权立法模式。知识产权立法的内容非常丰富,涉及范围广泛,其中既有实体性内容,又有程序性内容；既有私法性内容,又有公法性内容；既有国内法内容,又有国际法内容。为了准确表达知识产权立法的内容,设计出科学的知识产权制度,知识产权立法应采取适宜的立法模式贯彻知识产权法定原则。我国民法通则设立了专节对知识产权做了列举式、概括式规定,并根据不同知识产权的类型分别制定了若干知识产权单行法,对不同类型的知识产权制度内容予以规定。此外,我国已加入了若干知识产权保护的国际公约、国际条约,进一步扩展和充实了知识产权制度的内容。如何处理和链接民法通则、单行法、国际公约和条约等关于知识产权制度的不同立法模式之间关系,颇值研究。我国目前正在进行民法典草案的起草工作,在民法典草案中是否应规定知识产权制度？如何设计其内容？学者们正在讨论和定位。若在民法典中规定知识产权制度,民法典与单行法、国际公约和国际条约的关系如何协调,也需对其科学性、可行性等问题进行深入的研究。（二）应不断创设和确认知识产权的新权利类型知识产权以知识产品为客体,知识产权是法律对知识产品确认和确权的结果。对新型知识产品的确认,就意味着知识产权新权利类型的增加和更新。随着科学技术的飞速发展和知识经济的深刻变革,知识产品的新类型必将不断产生和涌现。为了更好调动知识产品创造人的积极性、创造性,为了更好地发挥知识产品在知识经济中的作用,我国知识产权立法应通过知识产权法定原则及时调整知识产权的保护范围,确认和增加知识产权的新权利类型,如商品化权、基因与转基因专利权、创意权等。[22]即实行知识产权法定原则,既要遵循法定的内容,又不宜将该原则僵化,更不能过分强调“知识产权法定”而封闭知识产权的权利类型和权利体系。（三）知识产权制度应适应知识经济时代的要求并符合知识产权保护的规律知识经济时代具有知识经济化的特点。我国知识产权制度不仅应符合传统知识产权保护的规律,而且更应适应知识经济的要求。首先,应在知识产权立法中强化知识财富和知识财产权的精神和理念,提升知识财富和知识财产权在财产权体系中的地位。其次,应全面规定和充实知识财产权制度。我国现行立法规定的知识财产权的内容较薄弱,为此,应予以强化。再次,应确立以知识产权的利用为核心的制度体系,强化和提高知识产权的利用效率,实现知识产权立法的重心由注重知识产权的静态保护转向注重知识产权的动态利用保护的转变。知识产权是一种重要的财产权。财产法的发展历史启示我们,财产法的发展也经历了一个从注重财产的静态所有到注重财产动态利用的转变。在现代知识经济时代,知识产权制度也应更加注重和提高知识产品的利用效率。与传统的民事权利相比,知识产权属于新的民事权利类型,它具有不同于传统物权、债权、继承权、人身权的特征。“相对于以保护物质（能量）的归属和流转为主干的传统民事权利原则理念、规范体系而言,知识产权有着太多的特殊性。”[23]传统民法设计的保护物权、债权、继承权、人身权的制度和规则,不能完全适用于对知识产权的保护。因此,我国应创造和构筑符合知识产权特征和保护规律的特殊规则。首先,应更加全面地规定保护知识产权的法定内容,及时克服知识产权立法中的欠缺和不足。其次,应恰当地确认知识产权的保护期限。针对不同类型的知识产权,分别规定长短不同的保护期限。也就是说,应结合具体情况,使所确定的知识产权的保护期限既不能过短,也不易过长,而是长短适中。再次,应进一步完善知识产权民事责任制度,如应完善知识产权的法定赔偿制度,使之更加公平、合理,更具有可操作性。最后,应探求知识经济中知识产权保护的规律,推广知识产权保护的成功经验。知识产权立法应及时吸收通过总结知识经济中知识产权保护的实践而归纳的知识产权保护的规律,将凝聚着知识产权保护实践经验和成果的内容及时、全面地规定于立法中而加以推广。（四）知识产权制度应符合知识产权国际保护的趋势我国知识产权制度的完善和创新,不仅应符合国际公约和国际条约的原则和国际惯例,而且应吸收其他国家知识产权立法中的成功经验,寻求不同国家知识产权立法中的共同规律和共同规则,尽可能消除由于不同国家知识产权立法的差别性而给知识产权国际保护造成的障碍,实现与其他国家的相互合作、相互配合,进而实现知识产权保护的国际化和一体化。注释:[1]夏先良.知识论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,.[2]吴汉东.知识产权法学[M].北京:北京大学出版社,[3]吴汉东.知识产权法学[M].北京:北京大学出版社,.[4]郑胜利.知识产权法定主义[A].北大知识产权评论:第2卷[C].北京:法律出版社,.[5]吴汉东,胡开忠.无形财产权制度研究[M].北京:法律出版社,.[6]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京:人民法院出版社,.[7]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京:人民法院出版社,.[8]夏先良.知识论[M].北京:对外经济贸易大学出版社,.[9]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,.[10]龙文懋.知识产权法哲学初论[M].北京:人民出版社,.[11]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[12]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[13]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,[14]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,.[15]龙文懋.知识产权法哲学初论[M].北京:人民出版社,.[16]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[17]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[18]齐建国,等.知识经济与管理[M].北京:社会科学文献出版社,.[19]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[20]秦言.知识经济时代[M].天津:天津人民出版社,.[21]郑胜利.知识产权法定主义[A].北大知识产权评论:第2卷[C].北京:法律出版社,.[22]易继明.知识产权的观念:类型化及法律运用[J].法学研究,2005,（3）.[23]郑成思.知识产权——应用法学与基本理论[M].北京:人民出版社,2005. P90-9仅供参考，请自借鉴。希望对您有帮助。

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国际法上的权利冲突问题研究论文

一是各国民商事法律制度互不相同。这里讲的“民商事法律制度”是广义的。由于社会制度、经济发展状况、历史文化传统以及自然环境的不同，世界各国法律制度千差万别。在民商事法律制度方面，这种差别表现得就更为突出。例如，关于结婚年龄，各国规定就很不相同，《日本民法》第731条规定为男18岁、女16岁；《瑞士民法典》第96条规定为男20岁、女18岁；而2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》第6条则规定男为22岁、女20岁。正由于各国民商事法律规定互不相同，对同一国际民商事法律关系，往往因适用不同国家的法律而必然产生不同的结果，这样便提出应适用何国法来确定当事人的权利和义务的问题。由此可见，各国民商事法律制度的不同是国际民商事法律冲突产生的前提条件。 二是各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往，并结成国际民商事法律关系。尽管各国民商事法律制度互不相同，但如果各国民商事法律关系主体没有民商事交往，民商事法律冲突也无从产生。因为各国民商事法律关系主体之间如不存在民商事交往，一方面，内国人及其财产不会到外国，并不会产生与外国有联系的法律事实；另一方面，外国人及其财产也不会出现在内国，也不会在内国产生与外国有联系的法律事实。这样，各国民商事法律仅在本国范围内实施，民商事法律冲突自然不会发生。一旦各国民商事法律关系主体进行正常的民商事交往，必然会提出依哪个国家的法律结成民商事法律关系的问题，以及在国际民商事交往中发生争议时应适用哪个国家的法律加以解决的问题。可以说，各国民商事法律关系主体之间正常的民商事交往是国际民商事法律冲突产生的客观基础。 三是各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。国际私法的历史表明，它的产生和发展是与外国人在内国民商事法律地位的变迁和提高密切相关的。许多学者认为，赋予外国人平等的民商事法律地位是国际民商事交往得以正常进行的重要条件，因而也是导致国际民商事法律冲突产生的一个重要条件。并且，也正是基于这种观点，他们才把直接调整外国人民商事法律地位的实体规范纳入国际私法范围之内。在实际生活中，一方面，凡在内国法不允许外国人享有某项民商事权利时，外国人就不能参加有关民商事活动，也就不会出现有外国人作为主体的民商事法律关系，当然也就不会产生涉及外国法适用的民商事法律冲突。但是，另一方面，如果外国人在内国居于凌驾于内国人之上的特权地位，也无民商事法律冲突可言。例如，在过去一些亚、非国家，如土耳其、旧中国等，西方列强通过不平等条约享有治外法权，或称为“领事裁判权”，外国人在这些国家的领土内不受所在国法律的约束，不受所在国法院的管辖，而由外国人本国领事根据他们本国的法律对他们行使管辖权。外国人在内国拥有这种特权地位，是对有关国家主权的侵害，使得外国人与内国人之间不可能建立平等的民商事法律关系，因而国际民商事法律冲突也无从产生。 四是各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。任何法律都有一定的效力范围，或只有域内效力，或既有域内效力又有域外效力。所谓法律的域内效力，是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。而所谓法律的域外效力，则是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现了国家的属人优越权，即一国制定的法律不仅适用于本国境内的一切人，而且适用于居住在国外的本国人。有些国家的法律明确规定了法律的域内效力和域外效力。我们知道，各国在制定法律时都可依国家主权原则确定自己的法律具有域内效力或域外效力，但是，这种域外效力只是一种自设的或虚拟的域外效力。如果这种法律要在国际社会得到贯彻执行，也就是说，其自设的或虚拟的域外效力要变成现实的域外效力，需要国际社会中的各国根据主权原则和平等互利原则彼此协调，互相承认。一般来说，各国出于公正合理地处理相互间民商事关系的实际需要，都在一定的条件下或在一定的程度上承认外国民商事法律在内国的效力，如承认某人根据外国法律而取得的对物的所有权，承认依外国法建立的合同关系、婚姻关系等。正是由于各国在一定的条件下相互承认对方的民商事法律同时具有域内效力和域外效力，所以才会产生法律冲突，即外国法律的域外效力与本国法律的域内效力的冲突，或者本国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。如果各国不承认外国民商事法律在内国的域外效力，国际私法中的冲突规范也就失去了存在的基础。正是因为各国对彼此民商事法律的域外效力的相互承认，才使得国际民商事法律冲突成为现实。 总之，国际民商事法律冲突是在各国民商事法律互异，各国民商事法律关系主体之间有正常的民商事交往，各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效力的条件下发生的。

1、国际民事法律冲突就是对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突，因此它就是国际私法上所讲的法律冲突，即法律适用上的冲突。2、国际民事法律冲突的产生是由下列原因共同作用的结果：一是各国民事法律制度互不相同。正是由于这种差别，对同一国际民事关系，往往因适用不同国家的法律而产生不同的结果，这便提出应适用何国法律来确定当事人的权利和义务问题。由此可见，各国民事法律制度不同是民事法律冲突产生的前提条件。二是各国之间存在正常的民事交往，结成大量的国际民事关系。各国之间正常的民事交往是民事法律冲突产生的客观基础。三是各国承认外国人在内国的民事法律地位。在实际生活中，凡在内国法不允许外国人享有某项民事权利时，也就不会出现外国人作为主体的民事法律关系，当然不会产生民事法律冲突。另一方面，如果外国人在内国居于凌驾内国人之上的特权地位，也无民事法律冲突可言。四是各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。一般来说，各国只在一定条件下承认外国民商法的域外效力。正是因为各国的相互承认，才产生了民事法律冲突。3、国际民事法律冲突的解决办法主要有两种。第一，冲突法解决方法，这种方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律，从而解决民事法律冲突。依立法渊源的不同，它可分为国内冲突法解决方法，即各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的民事法律冲突和国际统一冲突法解决方法，即有关国家通过双边或多边条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民事法律冲突。由于冲突规范并不明确地直接规定当事人的权利和义务，所以被称为间接的调整方法。它缺乏针对性、明确性和可预见性。第二，实体法调整方法，这种方法是指有关国家通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。由于适用统一实体法规范即避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，因而是一种直接调整方法。从这个角度来讲，它比冲突规范确实前进了一步。但实体法调整方法也有其自身的局限性，如其适用领域比较有限，在涉外婚姻和继承领域，至今尚未制定出统一实体法，一个实体法公约只适用于某种法律关系的某些方面，在其他方面仍得适用冲突法的间接调整方法；适用的国家有限，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，由于条约原则上仅约束当事国，因此冲突规范的间接调整方法仍有适用的余地；最后，民事统一实体法多具有任意法的性质。4、目前上述两种调整方法各有其优势与缺陷，在解决国际民事法律冲突上都是不可或缺的。

国家主权在当代国际法中的地位和作用 国家是国际法的基本主体，在国际法律体系中处于主要地位。主权是国家的基本组成要素,是一个国家独立自主地处理对内对外事务的最高权力。世界著名国际法学家奥本海给主权的定义是：“主权是最高权威,即一个独立于世界上任何其他权威之外的权威。因此,依照最严格和最狭隘的意义,主权含有全面独立的意思,无论在国土以内或在国土以外都是独立的”。从概念上分析，独立自主是国家主权最基本的属性。国家之所以成为国家，即因为拥有完全的自主权力。在国家政治制度、经济发展模式方面拥有独立自主权。在国际法层面，各个国家无论大小、强弱，其主权是平等的。 国家主权原则是当代国际法的基石。当代国际法对主权原则的确认主要体现在1945年通过的《联合国宪章》中。宪章的序言申述了“大小各国平等权利”的信念。宪章第二条第一款明确规定，“本组织系基于各会员国主权平等之原则”。1970年的《国际法原则宣言》将各国主权平等之原则列为国际法七项基本原则中的第六项,并对主权原则的内容作出详细说明：“其具体规定是:各国一律享有主权平等，各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同,均有平等权利与责任,并为国际社会之平等会员国。”笔者试在本文中概括和分析国家主权在当代国际法中的地位和作用。一、国家主权在当代国际法中的地位 1、主权原则是国家基本权利的基础 主权国家是现代国际法的基本主体。正因为有此作保证，国家才能独立自主地处理其对内和对外事务。因此，主权原则是国家基本权利的基础，也是国家区别于其它政治实体的标志。从一般的国际实践看，国家的基本权利主要包括：独立权、平等权、自保权和管辖权。正因为有了主权，国家才能真正区别其它政治实体，才有其基本权利与义务。然而，在国际实践中，国家主权原则受到来自多方面的挑战。尤其是随着经济全球化和部分强国无视国际法基本原则，肆意践踏别国主权，诉诸武力或以武力相威胁的情况仍时有发生。各种非国家组织与集团的发展，国际干涉的日益增多，也对国家主权提出了挑战，迫使国家主权受到越来越多的限制。 2、主权原则是最为基础和核心的国际法原则 国家主权原则是其它任何原则的基础和核心，国际法领域的原则、制度都是从它引伸和派生出来的，也就成为整个国际法的基础和规范国际关系的基础。联合国及其联合国的一系列国际文件对国家主权原则的规定，从法律上奠定了国家主权原则的重要地位。当然，国家主权原则在国际实践中也不是一成不变的，它在不同时期的不同形势下，也会出现对其他原则的倾斜和侧重，譬如，有时较强调合作，有时更强调民族自决，有时则侧重保护人权。因而，我们的任务是如何寻求和协调各重点实施原则与国家主权原则的统一，而非刻意扩大甚至制造它们之间的对立。 3、确立了主权平等与不干涉的国际法原则 国家法中的国家主权有两项重要原则：主权平等与不干涉原则。首先，主权平等原则（ sovereign equality ）意指主权国家之间，在国际法律地位和权利义务方面是相等的。1970年联合国大会决议通过《国际法原则宣言》中，详尽阐明了主权平等原则的内容：包括：各国法律上一律平等；每一国均享有主权的固有权利；每一国均有义务尊重他国的国际人格；国家的领土完整及政治独立不受侵犯；每一国均有权利自由选择其政治、经济及文化制度；每一国均有责任善意履行其国际义务，并与其它国家和平相处。其次，国际法上的不干涉原则（ non-intervention ）是指国家和国际组织对属于其它国家内部管辖事件的不干涉，干涉代表着对于国家的领土完整和法律权益的损害，也就是对国家主权的侵害。二、国家主权在当代国际法中的作用 1、坚持国家主权原则有利于发展国家关系 历史经验告诉我们，只有回到国家主权的基石上，才能发展国家之间的关系；相反，任何否定、限制国家主权的理论和实践都是不利于国际关系的发展，也违反了公认的国际法理论和长期形成的国际惯例。以中美关系为例，《中华人民共和国和美利坚合众国关于建立外交关系的联合公报》自1978年12月16日公布以来已19个年头了。中美关系在许多领域取得了进展，两国间的一系列问题都以协议的形式固定下来了。在中美建交公报中，美方承诺只承认中华人民共和国政府为代表中国的唯一合法政府，台湾是中国领土不可分割的一部分，就不能把台湾作为一个国家对待，更不能向台湾出售武器。2、坚持国家主权原则有利于促进国际合作国际合作是指国家之间为了解决某些国际问题或谋求共同发展而通过谈判、签订条约、参加国际会议或加入国际组织等形式而进行的双边或多边协作。国家间只要有共同的需要就存在着合作的可能性。一方面，国际合作是由每个国家独立自主决策的，也是国家主权发挥作用的一种表现形式。另一方面，国际合作为各国解决国内问题开拓了更广更有效的方法和途径。国际合作只有在尊重而不是损害各国主权的前提下才能取得成功，并且主权原则贯穿于国际合作的全过程。 3、国际法上的主权原则是限制霸权的重要制度化装置 在冷战时期，弱小国家有两种选择，其一是在现实的政治游戏中通过纵横捭阖的外交手段达到势力均衡并借以拓展生存空间；其二是在国际纠纷处理的过程中“据理力争”，通过法律手段和国际舆论的压力来保障自己的地位和利益。然而，自冷战结构崩溃之后，全球一体化的大趋势使前一种机制所起的作用在现阶段已经微乎其微了，国际法上的主权原则成为限制霸权的重要制度化装置。在缺乏一个世界政府的国际社会中，国家依然是主要行为者，也是执行维护人权和环保规范的主要政治机构。因此，国家依然是提供人类保护和安全的最主要的政治组织，主权概念也将与国家长存。 4、国家主权是人权的根本保障 人权不是一个抽象的概念，对人权的保护与促进的主要责任在国家，抛开国家主权来谈人权只能是空谈。历史反复证明，主权是人权的根本保障。无论是《联合国宪章》还是《国际法原则宣言》所提出的人权保护与合作均是以确认国家主权和主权平等为前提的。一个国家，如果丧失了主权，受制于人、任凭他人宰割，那里的人民就会失去一切权利。这是为近代一切殖民地和半殖民地的历史一再证实了的。自鸦片战争以来，由于西方列强的瓜分豆剖和压迫盘剥，中国大地百业凋零、满目疮痍，亿万百姓流离失所、饿殍遍野，连生存权都不能保证，还哪里谈得上其他权利？中国人民的人权状况的真正改变，是1949年新中国成立以后的事。这样的历史，中国人民永远也不会忘记。尊重国家的主权，不仅是在国际范围内进行经济、政治和文化合作的基础，维护国际和平与安全，建立公正、合理的国际政治经济新秩序的前提，也是有效地实现人权的国内保护和国际保护的根本条件。5、引起国际法的变革甚至革命 全球化促进了生产的全球分工，在经济、贸易领域各国的联系程度较之以往更甚，经济一体化程度加深，一些国际经济组织便借机将其“触角”延伸至成员国主权管辖的内部事务，不可避免地给国家主权带来冲击，引起当代国际法的变革甚至革命。经济全球化、信息全球化等现象的出现，联合国、世界贸易组织等国际组织的地位和作用方面的演变，给世界政治、经济、文化带来了前所未有的机遇和挑战，由此而来的一系列新问题，要求法律制度作出回应，予以调整和解决。国际法作为法律的一部分，也应对全球化问题作出反应。总之，国家主权原则在当代国际法中具有核心地位，其要求各国在其相互关系中尊重对方的主权，尊重对方的国际人格，不得有任何形式的侵犯。换言之，国家是独立的、平等的，各国独立自主地处理自己内外事务的权利应当受到尊重，各国自行决定自己的命运、自由选择自己的社会、政治制度和国家形式的权利应该得到保障，其他国家不得进行任何形式的侵略和干涉。国家主权原则对国家、对国际法都有重要意义，其已经得到国际社会的普遍承认。

国际担保法问题研究论文

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经济法论文选题1.加强经济立法是建立和完善是社会主义市场经济体制的法律保障2.试论我国经济法的调整对象3.试论宏观经济调控关系及其法律调整4.试论经济法律关系的特征5.试比较中外合资经营企业和中外合作经营企业的异同6.论网络经济中的不正当竞争行为及其法律适用7.试论商业贿赂和特征8.试论商业秘密的构成要件

《物权法与担保法适用的时间效力问题》【摘要】物权法担保物权编是在担保法的基础上修改、完善而成的,物权法施行后并未完全废止担保法,由此而出现了物权法与担保法之间的法律冲突。对于这些法律冲突如何处理,大抵属于法律的时间效力的范畴。审判实践中对此存在不少争议,直接影响到了裁判的结果。担保法与物权法的规定不一致的,如何适用法律? 【关键词】物权法定主义；担保法；担保物权；时间效力；全国人民代表大会常务委员会；立法法；法律规定；应收账款；特别规定；法律冲突希望这篇可以给你一些启发，祝你论文顺利通过。

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